PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL RESPECTO DE ADECUAR LAS NORMAS PENALES RELATIVAS AL GROOMING.

Señora Presidente, La presente iniciativa tiene por objeto propiciar la adecuación de determinadas normas penales relativas al “Grooming”, en el marco de los diez años de la incorporación como delito al artículo 131 del Código Penal en noviembre de 2023; puntualmente se propone: - Incorporar el “grooming” en el artículo 20 bis del Código Penal, a los fines que se le aplique el carácter de perpetuidad de la inhabilitación especial en la comisión de tales delitos cuando el autor se hubiere valido de su empleo, cargo, profesión o derecho para la comisión de la conducta (se toma como antecedente el Expediente de mi autoría S- 77/22). - Incorporar el “grooming” en el artículo 67 del Código Penal, a los fines que se le apliquen las previsiones allí dispuestas respecto al cómputo del plazo de prescripción de la acción penal para los delitos contra la integridad sexual cuando la víctima sea un menor de edad (se toma como antecedente el Expediente de mi autoría S-77/22). - Adecuar el tipo penal del artículo 131, siguiendo los lineamientos del derecho comparado y normativa internacional, más acorde a la evolución digital que ha tenido la figura, respecto a la conducta sancionada y la situación de los menores de edad víctimas del delito. - A raíz de las incorporaciones propuestas, reajustar proporcionalmente las penas del delito previsto en el artículo 119 de abuso sexual, en/final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” atención a que esta figura no puede tener idéntica pena que el ciberacoso virtual o “grooming”. - Adecuar el concepto de “grooming” en la Ley Mica Ortega que crea el Programa Nacional de Prevención y Concientización del Grooming o Ciberacoso contra Niñas, Niños y Adolescentes. - Incorporar el “grooming” en el inciso d) del artículo 2º de la Ley Nº 27.319 dentro de los casos procedentes para la aplicación de las técnicas especiales de investigación allí contempladas (se toma como antecedente el Expediente de mi autoría S-76/22). - Propiciar un artículo 149 quater al Código Penal tipificando el delito de Hostigamiento Digital, propiciando la aplicación de una pena accesoria de asistencia a talleres de Prevención de Prácticas Discriminatorias, condicionando la aplicación del artículo 59 del Código (causales de extinción de la acción penal), a la realización de tales talleres (se toma como antecedente el Expediente de mi autoría S-46/22). El actual estado de situación que estamos atravesando con el impacto de las tecnologías y las redes sociales ha ocasionado serios planteos en el ámbito del derecho penal, que deben conllevar una ardua labor tanto de los legisladores como de la doctrina, desde nuestro rol en la sociedad, como de quienes se desempeñan en la tarea de investigación con relación a este tipo de delitos, a fin de adaptarse a este fenómeno y utilizar nuevas técnicas y tecnologías de investigación, garantizando el interés superior del niño1. Como lo señala Pablo Palazzi, el “grooming” consiste en prácticas “online” realizadas por adultos con el fin de ganarse la confianza de niñas, niños y adolescentes, fingiendo empatía con fines de satisfacción sexual (como mínimo), para obtener representaciones de los menores 1 https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=8778752/final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” en estado de desnudez o realizando actos sexuales, constituyendo la antesala de un abuso sexual, por lo cual se lo ha tipificado como delito autónomo2. En sentido similar Fernández Delpech señala que el “grooming” se engloba en las conductas realizadas de manera deliberada por un adulto para ganarse la amistad de un menor, creando una conexión emocional que inhiban las defensas naturales y faciliten un posterior abuso sexual3. La ONG “Grooming Argentina”, por su parte, indica que estas conductas de acercamiento deliberadamente emprendidas por una persona con el objetivo de contactar y ganar la confianza del menor, intentan establecer un vínculo emocional que disminuya las inhibiciones de este último, que puede llegar incluso a un encuentro personal, o bien solo obtener material de contenido sexual de la víctima4. Estas conductas suelen englobarse en distintas fases o etapas; una inicial de relación, para establecer un vínculo de amistad, falseando la identidad y/o edad; una de fidelización, en la que se profundiza la relación mediante el intercambio de secretos, confidencias o promesas, que suele ir acompañada del empleo de técnicas de seducción que generen en la víctima un compromiso y/o dependencia emocional; y una de acoso sexual y manipulación de la víctima a través de la solicitud de imágenes y/o videos íntimos, en el cual el adulto revela su verdadera identidad y mediante coacción, amenazas o extorsión de divulgar el material obtenido logra más material de índole sexual o incluso la propuesta de un encuentro personal. 2 Palazzi, Pablo A., “Los Delitos Informáticos en el Código Penal”, Tercera edición actualizada y ampliada, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2016, pág.45. 3 Fernández Delpech, Horacio Manual de Derecho Informático, 1ª ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2014, pág. 213. 4 https://www.groomingarg.org//final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” El bien jurídico protegido es la intangibilidad o indemnidad de quienes en razón de su edad no alcanzaron la plena madurez física, psíquica y sexual; por ello debe preservárselos con un mayor reproche penal dado que antes de esa edad las niñas y niños se encuentran más vulnerables no encontrándose aún su voluntad desarrollada. Este criterio se ve reflejando en la jurisprudencia de nuestro país, a partir del Fallo “Delsavio, Jorge Armando s/ recurso de casación”5, en donde la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal definió la corrupción de menores como la realización de conductas de connotación abusiva, a sabiendas que mediante sus particulares características de ocurrencia, se impulsa o incita a la víctima menor a la práctica prematura de actos sexuales; debido a su falta de maduración física, psíquica y sexual, y de las condiciones para la libre y plena determinación de su sexualidad. Como se expresara, nuestro país incorporó el delito “Grooming” en noviembre de 2013, mediante la Ley Nº 26.904, sin embargo el texto aprobado no se condice con la naturaleza de esta conducta, que es realizada por un adulto a través del contacto con una persona menor de edad con el fin de ganarse su confianza para luego involucrarlo en una actividad sexual, constituyendo un “abuso sexual impropio o indirecto o exposición de menores a actos de significación sexual”6. El artículo 131 prevé una pena de prisión de 6 meses a 4 años a quien por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos, contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma. 5 Fallo del 11/09/2006, causa N° 6838. 6 https://obtienearchivo.bcn.cl/obtienearchivo?id=repositorio/10221/33450/1/BCN_delito_de_grooming_por _personas_menores_de_edad_Derecho_Comparado_2022.pdf/final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” Como se observa, la acción típica es tomar contacto con un menor, a través de las TIC (chats, emails, redes sociales) con una especial intención o propósito, que es cometer un delito contra su integridad sexual, por lo cual es una figura dolosa. Sin embargo, además de que no se explicita que tales conductas son deliberadamente emprendidas con el ánimo de trabar una suerte de “amistad” o confianza con la víctima, para luego llevar a cabo la finalidad sexual, este elemento subjetivo ha sido cuestionado por la doctrina, dado que puede complicar la aplicación de la figura en lo que atañe al aspecto probatorio del delito, si bien es justo destacar, como sostiene Pablo Palazzi, que en los primeros casos que han sido llevados a los tribunales, se pudo apreciar en el sujeto activo que tenía la mencionada intención7. También ha recibido críticas de la doctrina dada su amplitud e incompletitud, que puede conllevar la punición de los actos preparatorios sin que haya comienzo de ejecución. Este reparo podría encontrar una respuesta razonable, en que se trataría de un delito de peligro abstracto, en los cuales no se requiere un daño concreto para que se configure el tipo penal, tal como los delitos de “hacking” o “virus maker”8. Daniel Monastersky, que trabajó en el texto consensuado en la Cámara de Diputados, en el momento del tratamiento del proyecto de ley, sostiene que ese texto definía con más precisión el tipo penal y la conducta prohibida y adecuaba las penas a la escala del Código Penal. En su opinión, el “grooming” constituye un abuso sexual de menores por medios digitales, que consiste en la realización de acciones deliberadas y preparatorias de otras de carácter sexual más grave, a través de tareas de inteligencia previa sobre las víctimas, para contactarlas mediante redes sociales con una identidad falsa. Con la redacción del actual artículo 131, para el mencionado especialista, no sería delito tener 7 Palazzi, Pablo A., pág. 46. 8 Fernández Delpech, Horacio, 2014, pág. 213./final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” relaciones sexuales con un menor de 17 años, pero si invitarlo por Internet a tenerlas9. Asimismo, Eleonora Rabinovich, la entonces directora adjunta de la Asociación por los Derechos Civiles (ADC), señaló que el tipo penal de “grooming” aprobado tiene problemas de “compatibilidad con los principios esenciales que deben regir una legislación penal respetuosa de las garantías constitucionales”. Y el foco de las críticas a la norma apunta a “la gran vaguedad y amplitud que presenta su redacción”, dado que el texto incrimina el mero contacto con un menor, puniendo un acto preparatorio anterior a la ejecución de un supuesto delito que se persigue, conllevando la dificultad de probar la intención de la conducta. En tanto Beatriz Busaniche, miembro del directorio de la asociación civil Vía Libre, señala que la redacción “no sirve para proteger y tutelar el bien jurídico que se supone debe defender, es decir: la integridad de los menores”10. Por otra parte, en el derecho comparado, se advierte que el “grooming” ha sido abarcado en la legislación penal de forma más adecuada, acorde a la evolución digital que ha tenido la figura, respecto a la conducta sancionada y la situación de los menores de edad. En particular, se toma como marco de referencia la previsión del artículo 277 bis del Código Penal de Uruguay11, el artículo 183 del Código Penal de España, Ley Orgánica 10/2022, que contempla las figuras de ciberacoso sexual y 9 https://www.cronista.com/infotechnology/actualidad/Nuevas-criticas-a-la-ley-de-grooming-reavivan-un- debate-irresuelto-20140320-0002.html 10 Ibídem 11 Pune a quien mediante la utilización de tecnologías, internet, cualquier sistema informático o medio de comunicación o tecnología de trasmisión de datos, contactare a una persona menor de edad o ejerza influencia sobre la misma, con el propósito de cometer cualquier delito contra su integridad sexual, actos con connotaciones sexuales, obtener material pornográfico u obligarla a hacer o no hacer algo en contra de su voluntad. https://www.impo.com.uy/bases/codigo-penal/9155-1933/final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” ciberembaucamiento de menores12 y a nivel local el Proyecto de Reforma al Código Penal, PE-52/19. Respecto a lo primero (conducta sancionada) se propicia incluir además de contactar a una persona menor de edad, la conducta de ejercer influencia sobre ella; respecto a la intención, se agrega al propósito de cometer cualquier delito contra su integridad sexual, el requerirle que realice actos con connotación sexual en contra de su voluntad o solicitarle representaciones de sí misma con contenido sexual. Asimismo, se propicia punir a quien a través de tales medios le proponga concertar un encuentro a fin de cometer cualquier delito contra su integridad sexual, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento. Respecto a la situación de los menores de edad, se requiere para los casos de las víctimas entre 13 y 18 años, que medie engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o cualquier otro medio de intimidación o coerción, y además para los menores entre 13 y 16 años el aprovechamiento de la inmadurez sexual del menor. Al igual que para el delito de pornografía infantil, se propicia elevar las escalas penales en un tercio en su mínimo y en su máximo cuando la víctima fuere menor de 13 años. Finalmente, se incluye dentro del medio comisivo a la tecnología de transmisión de imágenes y voces a fin de incluir las distintas aplicaciones de mensajería instantánea y redes sociales. Siendo el “grooming” un delito de actividad, la mera ejecución del acto determinado, en el caso contactar o ejercer influencia sobre el menor, 12 La primera es contactar a través de internet, teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación, a un menor de 16 años mediante actos materiales encaminados a concertar un encuentro con el propósito de cometer un delito contra la integridad sexual, agravando las penas cuando haya coacción, intimidación o engaño. La segunda conducta es utilizar las TIC a fin de embaucar a un menor de 16 años para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor https://www.boe.es/eli/es/lo/2022/09/06/10/con/final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” constituirá el tipo penal, siendo una conducta activa. Asimismo para el supuesto de realizar el contacto debe darse una conducta acumulativa y continuada, como es contactar y proponer concertar un encuentro; sumándose una tercera acción, accesoria de la segunda (proponer), por cuanto puede ser posterior o simultánea a esta, que son los actos materiales encaminados al acercamiento que debe llevar a cabo el sujeto activo. Si bien el tipo penal requiere una respuesta del menor, no requiere una aceptación de la propuesta. Estas mismas conductas que antes se cometían en parques, plazas o lugares públicos, con la irrupción de las nuevas tecnologías y su uso por los menores, mutó al ámbito virtual, siendo incluso más fácil el contacto mediante una identidad falsa o el anonimato que suele tener la red, constituyendo a Internet y las redes sociales como el medio principal para que los adultos contacten, atraigan o manipulen a menores edad, superando las figuras de los delitos de contenido, pero que conlleva un serio problema al momento de su tipificación. Incluso, estos contactos también se realizan entre menores de edad, a través del llamado “sexting” (sex y texting), por el cual los adolescentes se envían contenidos pornográficos o eróticos, a través de las TIC (sms, chats, emails, redes sociales) tanto en imagen, como audio y video; práctica que conlleva serios problemas de tipicidad y proporcionalidad de la respuesta penal en lo que hace al elemento subjetivo, la edad de imputabilidad y la posibilidad de que exista error en algún elemento del delito (es decir, la edad de la víctima)13. Con motivo de cumplirse 10 años de la tipificación del delito de “grooming”, la ONG Grooming Argentina elaboró un informe con el propósito de visibilizar el grado de vulnerabilidad a la que se ven expuestos las niñas, niños y adolescentes de entre 9 y 17 años, en el 13 Palazzi, “op. cit.”, pág. 47/final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” ecosistema de Internet, reflejando datos alarmantes especialmente después de la pandemia. El estudio indica que 6 de cada 10 niños, niñas y adolescentes hablan con desconocidos en Internet, 1 de cada 4 recibe solicitudes de imágenes de desnudez, 2 de cada 3 conversaciones entre menores y desconocidos son sexualizadas, y 1 de cada 3 víctimas son niños y adolescentes varones, mientras que 2 de cada 3 son niñas y adolescentes mujeres14. También se resalta que los menores pasan un promedio de 6 horas diarias con las pantallas en al menos 3 redes sociales: Instagram, TikTok y Whatsapp; 1 de cada 3 niños, niñas y adolescentes desconocen qué es el “grooming”; 4 de cada 10 tienen su primer móvil con acceso a Internet antes de los 9 años, y el 91,4 % de los menores encuestados poseen un teléfono propio. Entre los peligros se menciona a los juegos online en los que el 70% de los niños, niñas y adolescentes que los utilizan han hablado con personas desconocidas ya sea en el momento de jugar o posteriormente mediante distintas redes sociales, incluso recibiendo 1 de cada 3 propuestas de “noviazgos”. Esto último no es un dato menor, dado que a raíz de los controles parentales de las redes sociales, ha ido ganando lugar el contacto a través de los juegos online (no solo en las aplicaciones y sitios web, sino a través de plataformas mundialmente utilizadas por los jóvenes como “twicht” y “gaming”) y que facilitan el contacto entre los usuarios a través de chats; siendo habitual pasar largas horas jugando con otras personas, y el compartir un mismo gusto o interés, se facilite la confianza y el desarrollo de relaciones de amistad a través de estos juegos y redes, 14 https://www.groomingarg.org/dia-nacional-de-lucha-contra-el-grooming-6-de-cada-10-ninos-ninas-y- adolescentes-hablan-con-personas-desconocidas-en-internet//final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” que luego se traducirán en un acercamiento o encuentro personal o en el envío de material con connotación sexual15. Otro de los ejes de este Proyecto es incorporar el “grooming” en los artículos 20 bis y 67 del Código Penal, a los fines que se le apliquen las previsiones allí dispuestas respecto del carácter de perpetuidad de la inhabilitación especial en la comisión de tales delitos cuando el autor se hubiere valido de su empleo, cargo, profesión o derecho para la comisión de la conducta como del cómputo del plazo de prescripción de la acción penal para los delitos contra la integridad sexual cuando la víctima sea un menor de edad. Con ello se podrán aplicar dichas previsiones, de manera similar a los delitos contemplados en los artículos 119 (abuso sexual), 120 (estupro), 125 (corrupción de menores), 125 bis (promoción y facilitación de la prostitución), 128 (pornografía infantil), 129 -in fine- (exhibiciones obscenas a menores), 130 -párrafos segundo y tercero- (sustracción de menores con el fin de menoscabar su integridad sexual), 145 bis y 145 ter (explotación sexual de personas) del Código Penal. Respecto al cómputo del plazo de prescripción de la acción penal, en 2011 la Ley Nº 26.705 modificó la forma de computar el mismo en los delitos contra la integridad sexual cuando la víctima sea menor de edad, disponiendo que la misma comience a correr en la medianoche del día en que la víctima alcance la mayoría de edad, en lugar de la medianoche del día en que se cometió el hecho. Tal previsión significó un gran avance en materia de tutela y protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes víctimas de abuso sexual, dado que un menor de edad al cumplir los 18 años adquiere su plena capacidad civil conforme a las previsiones del Código Civil y Comercial de la Nación. Entre los Fundamentos de dicha iniciativa 15 https://www.tepongounreto.org/2021/06/grooming-ambito-legal-y-consecuencias-penales//final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” elaborada por las Senadoras Estensoro, Escudero, Bortolozzi de Bogado, Bongiorno, Morandini, Montero e Higonet, y los Senadores Pichetto y Juez (S-3724/14), se destacó que las conductas de abuso sexual “son comportamientos perversos que realiza un adulto para su propia satisfacción sexual, con una niña, niño o adolescente”; valiéndose para ello de la manipulación emocional a través del chantaje, engaño, amenazas y en algunos casos, violencia física. Ya en 2010, se estimaba que 1 de cada 4 niñas y 1 de cada 8 niños eran sexualmente agredidos antes de cumplir 16 años (en el 80 %, por un conocido de la víctima); siendo difícil identificar a las víctimas, dado que no estaban en condiciones de defenderse, por depender de la representación legal forzosa de algún adulto integrante del grupo familiar primario quien, en muchos casos, podría identificarse como el propio agresor. Por otra parte, al alcanzar la mayoría de edad, en numerosos casos la acción penal se encontraba prescripta. En 2015 la Ley Nº 27.206 previó en el cuarto párrafo del artículo 67 la suspensión de la prescripción para tales delitos (agregando a los artículos 145 bis y ter) mientras la víctima sea menor y hasta que habiendo cumplido la mayoría de edad formule por sí la denuncia o ratifique la formulada por sus representantes legales durante su minoría de edad. Esta norma también incluyó un último párrafo al artículo 20 bis, disponiendo el carácter de perpetuidad de la inhabilitación especial en la comisión de tales delitos cuando el autor se hubiere valido de su empleo, cargo, profesión o derecho para la comisión de la conducta. Tal como se sostuvo en los fundamentos del Proyecto S-2288/14, de la Senadora Kunath, los delitos contra la integridad sexual en los que las víctimas son menores presentan particularidades propias, incompatibles con los principios generales de la prescripción en materia penal. Si bien la autora del Proyecto proponía la imprescriptibilidad, a fin de superar el/final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” escollo de la dificultad para juzgar los hechos, la previsión de suspensión finalmente adoptada cumple dicha finalidad. Respecto a la inhabilitación especial perpetua, el fundamento de tal previsión estaba dado en que cuando se pruebe que una persona cometió el delito valiéndose de su cargo o función, se pueda evitar que esa persona condenada por un hecho de tales características, pueda volver a formar parte de un ámbito familiar guiado por la más absoluta confianza para permitir el correcto desarrollo de los niños y niñas. Ambas iniciativas resaltaban el daño que genera en las víctimas la exposición a un acontecimiento estresante y traumático como las diversas manifestaciones de abuso sexual, ocasionando la mayoría de las veces el silencio de las mismas, o bien el descubrimiento tardío para poder manifestar lo ocurrido; situación habitual en niñas y niños abusados, que habitualmente desarrollan mecanismos para bloquear su memoria por prolongados periodos de tiempo. Debe destacarse que el Proyecto de Reforma al Código Penal, PE-52/19 contemplaba al “Grooming” tanto en el supuesto de la inhabilitación especial perpetua (art. 20) como en las causales de suspensión de la prescripción (art. 67, inc. 4º). De no propiciarse esta modificación, el delito de “Grooming” se verá al margen de las tendencias que vienen dándose tanto en el orden internacional como nacional. En línea con ello, se propicia incorporar el “grooming” en la Ley Nº 27.319 de Herramientas de Investigación, Prevención y Lucha de los delitos complejos, para la aplicación de las técnicas especiales, facultades y estrategias allí contempladas por parte de las fuerzas policiales y de seguridad al Ministerio Público Fiscal y al Poder Judicial, para obtener información y elementos probatorios que permitan identificar a los involucrados de manera similar a la comisión de delitos/final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” de facilitación y promoción de la prostitución (125 bis y 126), trata de personas (127) pornografía infantil (128) y corrupción de menores (125). El propósito de dicha ley, es facilitar el esclarecimiento de los hechos investigados y prevenir su realización; dado que el “grooming” es una conducta estrechamente vinculada con tales delitos, y en atención a que las altas tasas de casos se incrementaron con la pandemia de Covid-19, su incorporación a dicha norma constituye una medida beneficiosa para desalentar estas conductas disvaliosas. En opinión de la Dra. Dupuy, titular de la Unidad Fiscal Especializada en Delitos y Contravenciones Informáticas de la Ciudad de Buenos Aires, en el 90% de los casos, los autores son personas que tienen vínculo o la posibilidad de tener un trato cotidiano con los menores, siendo personas con conocimientos informáticos; a su vez, entiende que la pornografía infantil, el “Grooming” y el abuso sexual están absolutamente intercomunicados, si bien cuentan con calificaciones jurídicas distintas; ya que el “modus operandi” es muy similar, y por su complejidad en la investigación, requieren de una atención especializada. Al respecto, la especialista Bettina Esteban destaca la importancia de cómo actuar ante al descubrimiento de un posible caso de “Grooming”, ya que el primer instinto del adulto responsable al descubrir que su hijo está atravesando una situación de este tenor, es hacerse pasar por el menor y continuar con la conversación o citarlo a un encuentro; lo que constituye un error, ya que la única manera de “atrapar” al adulto detrás de la pantalla es el de asegurarse que la conversación esté guardada y llevar todo a la justicia para poder rastrear al culpable. La propuesta también se realiza en el marco del Protocolo General para la Prevención Policial del Delito con uso de Fuentes Digitales Abiertas, aprobado por Resolución Nº 144/20 del Ministerio de Seguridad de la Nación, que prevé criterios y directrices para las tareas que realizan las fuerzas policiales y de seguridad nacionales, de prevención de delitos/final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” en el ciberespacio “mediante el uso de fuentes digitales abiertas” (medios y plataformas de información y comunicación digital de carácter público, no sensible y sin clasificación de seguridad), cuyo acceso no implique una vulneración al derecho a la intimidad de las personas, conforme Ley de Protección de Datos Personales N° 25.326. El Protocolo contempla la posibilidad de definir como objeto de las tareas de prevención policial, las posibles conductas delictivas cuyo medio comisivo principal o accesorio incluya la utilización de sistemas informáticos con el fin de realizar acciones tipificadas penalmente como conductas que puedan comportar situaciones de acoso y/o violencia por motivos de género, amenaza y/o extorsión de dar publicidad a imágenes no destinadas a la publicación y delitos relacionados con el grooming y pornografía infantil. En el ámbito internacional el Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra la Explotación y el Abuso Sexual, de Octubre de 2007, introdujo por primera vez el “ciberacoso infantil”, reflejando la creciente preocupación por el fenómeno de los abusos sexuales de menores que se citan con adultos con los que han contactado previamente en el ciberespacio16. El Convenio constituye un avance en la prevención de delitos sexuales contra menores, la persecución penal de sus autores y la protección de los niños víctimas de aquéllos. En lo que aquí atañe, el artículo 23 tipifica las “Proposiciones a niños con fines sexuales”, entendiendo por tales, a las conductas realizadas por adultos mediante las Tecnologías de la Información y la Comunicación, en las cuales se proponga un encuentro a un niño con el propósito de realizar actividades sexuales con el menor 16 https://rm.coe.int/16804712ff/final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” o producir pornografía infantil, cuando a tal proposición le hayan seguido actos materiales conducentes a dicho encuentro17. Asimismo, se prevé que los Estados Parte adopten medidas legislativas para que los delitos tipificados en el Convenio sean punibles con sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias, habida cuenta de su gravedad (art. 27); las investigaciones o enjuiciamiento no estén supeditados a una denuncia o acusación por parte de la víctima, y que el procedimiento siga adelante incluso en el caso de que la víctima se retracte (art. 32); el plazo de prescripción para iniciar actuaciones judiciales tenga la duración suficiente para permitir el inicio efectivo de las actuaciones después de que la víctima haya alcanzado la mayoría de edad (art. 33); y se dé carácter prioritario a las investigaciones y actuaciones penales, permitiendo, en su caso, la posibilidad de investigaciones secretas (art. 30). La Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de diciembre de 2011, contiene normas mínimas relativas a los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores, la pornografía infantil y el embaucamiento de menores con fines sexuales por medios tecnológicos, introduciendo disposiciones para optimizar la prevención de estos delitos y la protección de sus víctimas. En los considerandos se hace referencia a que este delito es una amenaza con características específicas en el contexto de Internet, dado el anonimato que le permite a los usuarios ocultar su identidad y circunstancias personales (edad) 18. El artículo 6º prevé el delito de “Embaucamiento de menores con fines sexuales por medios tecnológicos”, consistente en toda propuesta por parte de un adulto, por medio de las TIC, de encontrarse con un menor que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual, con el fin de realizar actos de carácter sexual y producción de pornografía infantil, 17 https://www.humanium.org/es/convenio-del-consejo-de-europa-para-la-proteccion-de-los-ninos-contra- la-explotacion-y-el-abuso-sexual/ 18 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A32011L0093/final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” cuando la propuesta haya ido acompañada de actos materiales encaminados a tal encuentro. Los artículos 10 y 15, prevén varias medidas a adoptar por Estados miembros: inhabilitación de la persona condenada, con carácter temporal o permanente, para el ejercicio de actividades profesionales, que impliquen contactos directos y regulares con menores, a fin de evitar el riesgo de reincidencia; que la investigación no dependa de la presentación de una denuncia de la víctima o representante, y que el proceso penal pueda seguir su curso, aunque aquella retire su declaración; que se pueda enjuiciar aun cuando se haya utilizado pornografía infantil durante un período de tiempo después que la víctima haya alcanzado la mayoría de edad, habida cuenta de la dificultad de la víctima para denunciar los abusos y el anonimato en el ciberespacio; y que las unidades o servicios responsables de la investigación dispongan de instrumentos eficaces, como los que se utilizan contra la delincuencia organizada (interceptación de comunicaciones, y vigilancia discreta incluida la electrónica mediante identidad oculta) teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad y la índole y gravedad de las infracciones investigadas. Aun así, en 2012 lo sucedido con la pequeña canadiense Amanda Michelle Todd, víctima de “grooming”, “sexting” y “sextorsión”, cuando se viralizó una imagen íntima de su persona, seguida de “ciberbullying”, y posterior suicidio; generó una mayor conciencia a nivel gubernamental de la gravedad de este tipo de conductas. Su video en YouTube denominado “My Story: struggling, bullying, suicide and self-harm” -Mi historia: ansiedad, acoso, suicidio y autolesiones- pidiendo una ayuda silenciosa a través de carteles escritos por ella misma narrando la terrible pesadilla que estaba viviendo, aún puede verse en dicha plataforma19. 19 Aún puede verse su último video en YouTube pidiendo ayuda de manera silenciosa a través de carteles escritos por ella misma narrando la terrible pesadilla que estaba viviendo/final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” Recientemente, la Comisión Europea propuso una actualización a fin de reforzar la prevención y protección de las víctimas, que conllevaría la ampliación de la definición de los delitos relacionados con el abuso sexual de menores (transmisión en directo de abusos sexuales de menores, posesión e intercambio de manuales de pedofilia, materiales de abuso sexual de menores en forma de ultra falsificaciones -deepfake- o materiales generados mediante inteligencia artificial); reforzar el enjuiciamiento, la prevención y asistencia, extendiendo el plazo para que las víctimas denuncien los abusos sexuales contra los autores del delito20. Además se propicia intensificar la prevención incrementando la inversión en concienciación de los riesgos online, velando por una Internet más segura para las niñas y niños; la denuncia obligatoria de un delito, por parte de los profesionales que trabajen en estrecho contacto con menores; y una compensación económica para hacer frente a los daños a largo plazo que causa el abuso sexual de menores; y un mecanismo de coordinación para hacer el mejor uso posible de los programas disponibles en materia de prevención y asistencia a las víctimas. En nuestro país, el primer caso resonante ocurrió en octubre de 2017, con el caso de Micaela Ortega, una pequeña de tan solo 12 años, encontrada sin vida en mayo de 2016 en un descampado en Bahía Blanca, tras ser citada por el homicida, quien la había engañado al contactarla por un falso perfil de Facebook donde se hizo pasar por una niña de su misma edad; y que luego motivara la sanción de la mencionada ley que lleva su nombre21. En atención a estas cuestiones, la Ley Nº 27.458 declara el 13 de noviembre como “Día Nacional de la Lucha contra el Grooming”, 20 https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/es/ip_24_631 21 https://www.infobae.com/sociedad/policiales/2017/10/19/caso-micaela-ortega-primera-condena-en- argentina-por-un-caso-de-grooming-seguido-de-muerte//final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” contemplando medidas para que el Poder Ejecutivo desarrolle actividades públicas de información y concientización, y la Ley Nº 27.590 “Mica Ortega”, crea el Programa Nacional de Prevención y Concientización del Grooming para prevenir, sensibilizar y generar conciencia a través del uso responsable de las TIC y la capacitación de la comunidad educativa22. En línea con la adecuación del tipo penal del “grooming”, se propicia modificar el artículo 3º que contiene el concepto de esta figura. Por su parte la Ley N° 27.411 que aprueba las disposiciones del “Convenio de Budapest sobre Ciberdelito”, del Consejo de Europa de 2001, también significó un avance dado que dicho Convenio permitirá aplicar las Normas de Cooperación Internacional entre los Estados para Prevenir y Perseguir los Delitos de Pornografía Infantil en la Red. Respecto al bien jurídico protegido, la Convención sobre los Derechos del Niño, de rango constitucional (artículo 75, inc. 22) impone a nuestro país la adopción de medidas tendientes a asegurar la protección y el cuidado necesarios para el bienestar de los menores, en especial la protección contra toda forma de explotación y abuso sexual. En el mismo sentido, la Ley Nº 26.061, de Protección Integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, contempla el derecho de los mismos a proteger su integridad física, sexual, psíquica y moral, consagrándose el interés superior del niño, por el cual cuando existiere conflicto entre los derechos e intereses de los menores frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, deberán prevalecer los primeros. Estas previsiones permiten limitar el principio in “dubio pro reo”, habida cuenta la notable desventaja de la víctima respecto a su agresor. 22 https://www.argentina.gob.ar/justicia/derechofacil/leysimple/ley-mica-ortega-prevencion- concientizacion-grooming/final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” Precisamente, el interés superior del niño debe permitir la adecuación de las previsiones del Código Penal para las víctimas de abuso sexual infantil, con la finalidad de que puedan contar con la posibilidad de llevar a juicio penal a sus agresores, en el momento en que tengan la facultad y capacidad para poder hacerlo; en especial tomando en consideración que este delito atenta contra algunos derechos fundamentales del menor, como el libre desarrollo de su persona, y el derecho a la intimidad y honor. Por último, también se propone la incorporación en el artículo 149 quater del Código Penal del delito de Hostigamiento Digital (ciberacoso o acoso virtual), dado que a pesar de ser una conducta disvaliosa no tiene clara recepción en el Código Penal a pesar de vulnerar bienes y valores jurídicos reconocidos en la Constitución Nacional como el honor y la intimidad, no siendo suficiente considerar que la conducta podría estar cubierta por figuras más generales, entendiendo necesaria su tipificación de manera específica. Por otra parte, si bien la figura fue tipificada como contravención en el artículo 71 quarter del Código Contravencional en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Ley 6128, dentro del Capítulo de Identidad Digital de las Personas (con la suplantación digital de identidad y la difusión no autorizada de imágenes o grabaciones íntimas), solo conllevan penas de multa, días de arresto o tareas de utilidad pública. Según el Centro de Ciberseguridad de la Ciudad de Buenos Aires, el hostigamiento digital está conformado por aquellos comportamientos digitales que tengan por objeto molestar y/o burlarse de otras personas23. Este acoso virtual, se realiza mediante el empleo de medios digitales o electrónicos para acosar de manera insistente a una persona o grupo de personas mediante ataques personales, divulgación de información confidencial o falsa, o requerimientos de cualquier otra 23 https://buenosaires.gob.ar/jefaturadegabinete/centro-de-ciberseguridad/final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” índole. También pueden proferirse expresiones que promuevan y/o justifiquen el odio hacia determinadas minorías o grupos minusvalorados. Dentro del acoso virtual se encuentra el “ciberbullying” u hostigamiento entre pares mediante la publicación de textos, imágenes, videos y/o audios a través de medios electrónicos con el fin de denigrar y/o humillar a la víctima ante los demás. Como señala Hugo A. Vaninetti, este término deriva del “bullying”, representado por toda agresión física y hostigamiento físico y psicológico a través de injurias, degradación o ridiculización entre alumnos dentro de un establecimiento educativo24. Antes de la irrupción de las Redes Sociales, las niñas, niños y adolescentes encontraban cierta contención familiar al llegar de la escuela a su hogar. Con la aparición de aquellas los menores están conectados las 24 hs. del día, pudiendo ser víctimas de tales prácticas a toda hora y momento, debido a lo que Fernando Tomeo denomina acoso “social media”25. La gran cantidad de aplicaciones que utilizan los jóvenes ha hecho que este fenómeno se expanda fuera de las aulas y se extienda en el ciberespacio, potenciando y aumentando la vulneración de quienes son víctimas del ciberacoso cada vez más con videos de agresiones físicas subidas a YouTube, el envío de textos o audios ofensivos, intimidatorios o amenazantes mediante WhatsApp o Telegram, agresiones verbales online en los distintos perfiles de Instagram, Facebook o Twitter, o la creación de un vídeo musical con ajustes de velocidad y música de fondo en TikTok para ridiculizar a otra persona. 24 Vaninetti, Hugo Alfredo, “Aspectos Jurídicos de Internet”, 1º Ed., La Plata, Librería Editora Platense, 2010, pág. 84 y ss 25 Tomeo, Fernando, “Redes Sociales y Tecnologías 2.0”, 2ª Edición Actualizada y Ampliada, Ed. Ediar, Buenos Aires – Bogotá, 2014, págs. 130 y ss/final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” En este escenario, las víctimas del ciberacoso dejan de estar seguras frente a los agresores virtuales -quienes suelen escudarse en el anonimato que garantiza su impunidad- o bien por la velocidad de circulación y alcance de las agresiones y la estigmatización de la víctima, con las consiguientes secuelas de angustia, miedo, tristeza, soledad, frustración, invasión y/o depresión. Como expresa Tomeo, el ciberacoso consiste en el uso de información electrónica y medios de comunicación en línea con la intención de difamar, amenazar, degradar, agredir, intimidar o amedrentar a una persona. Y como se mencionara, contiene factores adicionales al acoso, dado que va estigmatizando a la víctima de manera sistemática e ininterrumpida provocando efectos negativos en su estabilidad psíquica y física26. El mencionado especialista, realiza un repaso por las diferentes formas de comisión, entre las cuales se pueden mencionar: subir una imagen “comprometida” a una red social que pueda avergonzar a la víctima; armar un perfil falso en una página web en donde se escriban confesiones en primera persona de supuestos acontecimientos personales o se exponga a la víctima con ofrecimientos de contactos sexuales; escribir comentarios ofensivos en las redes sociales; obtener de manera ilegítima las claves de acceso de las redes sociales y correos electrónicos para hacerse pasar por la víctima; hacer circular rumores sobre algún supuesto comportamiento reprochable de la víctima; enviar mensajes amenazantes o perseguir y acechar a la víctima provocando un completo agobio (“stalkeo”) 27. En este lineamiento, se propicia tipificar como delito, con una pena de prisión de 3 meses a 2 años al que hiciere uso de cualquier medio digital 26 Tomeo, Fernando, op. cit., págs. 132 y ss 27 Tomeo, Fernando, “Cyberbullyng y responsabilidad civil de los padres, RCS, 2010-CIII-46/final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” o electrónico para difamar, intimidar, hostigar o acosar a una persona o grupo de personas de manera reiterada siempre que el hecho no constituya un delito más severamente penado. Se prevé agravar las penas en un tercio, en su mínimo y máximo cuando la víctima sea menor de edad, mayor de 70 años o con discapacidad; la conducta sea cometida por alguien con quien se mantiene un vínculo de pareja o un grado de parentesco; cuando se cometa abusando de una posición de confianza o autoridad; por razones de género; uso de identidad falsa o suplantación de identidad; o se ponga en peligro la vida de la víctima de forma deliberada o negligente. Asimismo, se propone la aplicación de una pena accesoria a fin de que quienes cometan estas conductas comprendan las graves consecuencias que generan, asistiendo a talleres de Prevención de Prácticas Discriminatorias que tengan como objetivo desarrollar diferentes temáticas en materia de derechos humanos, no discriminación, género y diversidad, y las consecuencias de las prácticas sociales discriminatorias, prejuicios y estereotipos hacia grupos vulnerabilizados28. Se entiende oportuno condicionar la aplicación del artículo 59 del Código Penal, que contempla las causales de extinción de la acción penal, a la realización de los talleres mencionados en el párrafo precedente. 28 Se puede mencionar como antecedente relevante el fallo contra un “youtuber”, a 30 días de prisión domiciliaria por hostigar y discriminar a la primera dama Fabiola Yañez a través de sus redes sociales por las conductas de discriminación y hostigamiento virtual (arts. 68 y 71 ter del Código Contravencional), donde se le aplicó una pena accesoria de abstención de contacto y mención por cualquier medio, y una instrucción especial de asistir a un Taller del “Programa Capacitación en Prevención de Prácticas Discriminatorias” del INADI, solicitadas por la Dra. Dupuy, al entender que el imputado había iniciado “una campaña intimidatoria, persecutoria -y de desprestigio-, contra la primera dama, a través de medios digitales, mediante ataques a su vida íntima y entrometiéndose en aspectos de su vida privada, con total despreocupación en relación a la real afectación que las mismas pueden provocar sobre el nombre y honor de la víctima. https://www.infobae.com/politica/2022/02/01/el-youtuber-el-presto-fue-condenado-a-30-dia-de-prision- domiciliaria-por-hostigar-y-discriminar-a-la-primera-dama-fabiola-yanez//final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” Uno de los primeros casos que tomaron notoriedad en nuestro país fue el sitio “Tres razones para odiar a Romina”, creado en Facebook en abril de 2010, por una compañera de colegio, en el cual se publicaban fotos de la menor y se proferían todo tipo de comentarios disvaliosos hacia la pequeña. Dicho año también se conoció el caso de Dante, otro pequeño cuya foto llorando en un Estadio luego de la derrota de su equipo fue subida a Facebook, imagen que se convirtió de la noche a la mañana en una suerte de bandera de burla y mofa por cientos de personas que insultaron, agredieron verbalmente y humillaron a Dante de diversas maneras. En 2019 la Defensoría de CABA alertó que su Centro de Protección de Datos Personales recepcionó una gran cantidad de consultas de personas que recibían en sus casillas de email hostigamientos y amenazas de difundir imágenes íntimas suyas si no se avenían a efectuar un depósito en favor del acosador; la misma destacó que no podía ignorarse la magnitud ni el significado que habían adquirido las nuevas tecnologías, lo que obligaba a contar con herramientas adecuadas para saber enfrentar los nuevos riesgos o amenazas que puede implicar su uso inadecuado. El presente proyecto se enmarca dentro de los Objetivos de Desarrollo Sostenible de la Organización de Naciones Unidas, en particular con el Objetivo 16: “Promover sociedades, justas, pacíficas e inclusivas” y las Metas 16.2 “Poner fin al maltrato, la explotación, la trata y todas las formas de violencia y tortura contra los niños” y N° 16.10: “Proteger las libertades fundamentales, de conformidad con las leyes nacionales y los acuerdos internacionales”./final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” Por los motivos expuestos, y en el entendimiento que la protección de la integridad sexual de las niñas, niños y adolescentes, es uno de los bienes jurídicos más preciados de la niñez, es que solicito a mis pares me acompañen en la aprobación de este proyecto de ley. Lucila Crexell/final_de_pagina/