PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA SU SIMILAR 26.687 - DE PUBLICIDAD, PROMOCION Y CONSUMO DE LOS PRODUCTOS ELABORADOS CON TABACO, RESPECTO DEL ALCANCE LEGISLATIVO Y COMPETENCIA.

Sra. presidente: La ley 26687 publicada en el Boletín Oficial del 14 de junio de 2011 regula la Publicidad, Promoción y Consumo de los Productos Elaborados con Tabaco. En su articulado se incorporaron normas de claro alcance nacional como las contenidas en los Capítulos II sobre Publicidad, promoción y VERSION PRELIMINAR SUSCEPTIBLE DE CORRECCION UNA VEZ CONFRONTADO CON EL EXPEDIENTE ORIGINAL/final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” patrocinio (arts. 5 a 9), III sobre Empaquetado de los productos elaborados con tabaco (arts. 10 a 14), IV sobre Composición de los productos elaborados con tabaco (arts. 15 y 16), comprendidos en el art. 75 inc. 13 de la Constitución Nacional (CN), que otorga competencia al Congreso para regular el comercio interprovincial, y el Capítulo VIII sobre Educación para la prevención (arts. 28 a 31), que también tiene alcance nacional, en virtud de los arts. 75 inc. 18 y 19 de la CN. En otras disposiciones de la ley 26687, específicamente las incluidas en sus artículos 23 y 24 sobre espacios libres de humo de tabaco, impera el concepto de “poder de policía restringido”1 sobre materias de salubridad, cuyo ejercicio se atribuye a la autoridad local, tal como más adelante se ratifica en el art. 39 de la ley al invitar “a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a sancionar, para el ámbito de su exclusiva competencia, normas de similar naturaleza a las dispuestas por la presente para el ámbito nacional”. 1 Lucas J. Zudaire, “El Poder de Policía en Argentina y en la Provincia de Buenos Aires. El caso particular del Poder de Policía Ambiental”, “… la evolución mostró como resultado la existencia, grosso modo, de dos criterios de poder de policía, donde en principio la policía que se limitaba a la seguridad luego abarcó también a la salubridad y la moralidad, conformando lo que se llama criterio restrictivo, vinculado con la corriente europea, desarrollado bajo la vieja noción liberal donde se define al poder de policía como la "facultad del estado de imponer limitaciones y restricciones a los derechos individuales, con la finalidad de salvaguardar solamente la seguridad, salubridad y moralidad públicas contra los ataques y peligros que pudieran acecharla" (9). Este concepto "limitado" (narrow) tuvo ampliación como dijimos anteriormente por la jurisprudencia norteamericana incorporando la promoción del bienestar general (broad and plenary) a lo que podemos agregar promover el bien común y en casos de emergencia también tutelar los intereses económicos de la comunidad”. http://www.saij.gob.ar/lucas-jose-zudaire-poder-policia-argentina-provincia-buenos-aires-caso-particular-poder-policia- ambiental-dacf130228-2013-08-12/123456789-0abc-defg8220-31fcanirtcod Según Santiago Legarre (LA LEY2000-A, 999 Cita Online: AR/DOC/8201/2001): “poder del Estado en sentido amplio, cuando se restan algunas potestades específicas como la de tributación, el dominio eminente y el manejo de las relaciones exteriores. Todo el residuo que dejan estas potestades es el poder de policía o actividad policial del Estado. Este es el llamado concepto broad (amplio). Al lado de este, convivió desde los comienzos, sin distinguirse claramente de él, un concepto narrow (restringido). "Poder de policía" y "policía", en este último sentido, designan la porción del poder estatal dirigida a promover la salubridad, seguridad y moralidad públicas. VERSION PRELIMINAR SUSCEPTIBLE DE CORRECCION UNA VEZ CONFRONTADO CON EL EXPEDIENTE ORIGINAL/final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” El constitucionalista Antonio Hernández ha advertido que, al sancionar la Ley 26687, el Congreso omitió invitar también a los gobiernos municipales a adherirse. Los municipios constituyen el cuarto orden de gobierno con carácter autonómico, según el artículo 123 de la Constitución Nacional. Para Hernández2, “el poder de policía –ahora constitucionalizado explícitamente en el art. 75 inc. 30 de la Ley Suprema de la Nación luego de la reforma de l994-corresponde tanto al Gobierno Federal, como a las Provincias, Municipios y Ciudad Autónoma de Buenos Aires, o sea a los cuatro órdenes gubernamentales de la federación argentina, en sus respectivas esferas de competencias, con la base del art. 14 y las limitaciones prescriptas en los arts. 28 y 19 de la Constitución Nacional y con respeto de la teoría de la “razonabilidad” acuñada por nuestra Corte Suprema de Justicia. ….” Sobre la modificación de los artículos 23, 24 y 39 de la citada ley 26687 versa principalmente este proyecto, cuya fundamentación hemos de dividir en dos etapas. A continuación, analizamos la competencia legislativa de este Congreso en la materia para dar lugar luego a una descripción más específica sobre las reformas propuestas. El análisis sobre quién tiene la autoridad para ejercer el poder de policía dentro de nuestra estructura de gobierno federal está intrínsecamente relacionada con la distribución de competencias entre el Estado, las 2 Extraído de un dictamen especialmente realizado por Antonio Hernández para la comisión de Salud de la Cámara de Diputados en oportunidad del tratamiento de la mencionada ley 26687. VERSION PRELIMINAR SUSCEPTIBLE DE CORRECCION UNA VEZ CONFRONTADO CON EL EXPEDIENTE ORIGINAL/final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en nuestro sistema federal. I- Atribución de competencias legislativas en materia de la determinación de espacios libres de humo de tabaco El consumo de tabaco es un problema de salud pública, pero también es un acto individual con importantes consecuencias para la protección del ambiente, especialmente si se considera el daño que producen las colillas de cigarrillo desechadas en la tierra o en el agua. Sobre este perjuicio al ambiente, el Ministerio de Salud de la Nación Argentina3 ha señalado: “Las colillas de cigarrillos (que concentran muchas de las 7.000 sustancias tóxicas presentes en ellos) son generalmente tiradas al suelo. Cuando llueve, son arrastradas a las alcantarillas y de ahí pasan a contaminar fuentes de agua como ríos, lagos y mares.” … “Contienen todas las sustancias tóxicas concentradas en el filtro y pueden tardar hasta 25 años en degradarse.” Además, …” Los cigarrillos mal apagados son una importante causa de incendios tanto forestales como en hogares en todo el mundo” por lo cual está prohibido fumar en parques nacionales. El humo del cigarrillo afecta de forma directa la calidad del aire perjudicando la salud de las personas y la eliminación de colillas y filtros contamina el ambiente (agua y tierra). a) Competencia constitucional para crear legislación sobre protección del ambiente 3 Tabaco y medio ambiente | Argentina.gob.ar VERSION PRELIMINAR SUSCEPTIBLE DE CORRECCION UNA VEZ CONFRONTADO CON EL EXPEDIENTE ORIGINAL/final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” En materia de normativa vinculada con el derecho ambiental, el art. 41 desglosa las competencias: a) al estado federal le corresponde dictar las leyes de presupuestos mínimos de protección, y b) a las provincias, las necesarias para completarla. El artículo 41 de la Carta Magna reconoce que todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo…Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales. Al respecto debe tenerse presente que el ejercicio del poder de policía para la protección de la salud y del ambiente, constituye una facultad concurrente entre los órdenes gubernamentales (arts. 41, 75, incs. 2, 17, 18, 19, primer párrafo, y art. 125). Así lo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir de los casos “Belcastro” y “Diócesis de San Martín” (Fallos: 308:943 y 333:1279, voto del juez Maqueda). b) Competencia constitucional para crear legislación sanitaria. En su trabajo sobre “La Legislación Sanitaria”, Oscar E Garay precisa los argumentos que definen la competencia constitucional para reglamentar los derechos relacionados con la salud de las personas4: 1. las provincias conservan todo el poder no delegado al gobierno federal (art. 121 CN). La materia sanitaria no ha sido delegada por las provincias al Congreso Federal; 4 Oscar E Garay, La legislación sanitaria, publicado digitalmente en marzo 2017 en https://afam.org.ar/wp-content/uploads/la-legislacion-sanitaria-argentina.pdf VERSION PRELIMINAR SUSCEPTIBLE DE CORRECCION UNA VEZ CONFRONTADO CON EL EXPEDIENTE ORIGINAL/final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” 2. el artículo 75 CN, establece a través de sus incisos las atribuciones del Congreso Federal; los incisos 18 y 19 del artículo 75 CN, expresan la competencia legislativa federal del “poder de policía de bienestar” o “bien común”; 3. el artículo 75, inciso 19 CN, prescribe que corresponde al Poder Legislativo Federal “proveer lo conducente (...) A la formación profesional de los trabajadores”; 4. al establecer el artículo 125 CN, los “poderes concurrentes”, también establece la competencia legislativa concurrente en materia del “poder de policía de bienestar”; A partir del análisis de los artículos citados, el autor señala que el Estado federal, con el objeto de armonizar la legislación sanitaria de la República Argentina, está habilitado para dictar leyes sobre el Poder de Policía Sanitario. Estas leyes establecerán un piso normativo mínimo, a partir del cual las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires pueden sancionar leyes con contenidos tuitivos más amplios (arts. 75, incs. 18 y 19; 125 y Preámbulo de la CN). La Corte Suprema de Justicia de la Nación en pos de un federalismo de concertación que articule la interacción de los diversos estados provinciales y el Estado Federal en el ejercicio de sus respectivas competencias constitucionales, ha sostenido que para considerar inconciliables los poderes de policía concurrentes debe mediar “una repugnancia efectiva entre una y otra facultad, la nacional y la provincial, en cuyo caso y siempre que la atribución se haya ejercido por la autoridad nacional dentro de la Constitución, prevalecerá el precepto federal, por su carácter de Ley Suprema (Fallos: 137:212; 300:402; 315:1013 y 322:2862). Solo en caso de producirse “un conflicto grave y manifiesto entre los actos y las normas de uno y otro origen corresponderá otorgar primacía VERSION PRELIMINAR SUSCEPTIBLE DE CORRECCION UNA VEZ CONFRONTADO CON EL EXPEDIENTE ORIGINAL/final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” a las disposiciones nacionales para asegurar de esa manera el principio de jerarquía consagrado en el artículo 31 de la Constitución Nacional”.5 Lo antes expresado encuentra también sustento en la consideración de la salud como derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos (Comité DESC, Observación General Nº 14/2000), previsto en la CONSTITUCIÓN NACIONAL de manera implícita en el preámbulo y en el artículo 33, explícitamente en el artículo 42 y principalmente en el artículo 75, inciso 22 que incorpora con rango constitucional los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (artículo 12 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Artículo XI Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948); Artículo 25.1 Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), Artículo 12 Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1979); Artículo 24 Convención sobre los Derechos del Niño (1989); artículo 5 Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (1965); Artículo 25 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006): En definitiva, como parte de la legislación sanitaria, - expedida por el Congreso Nacional o las legislaturas provinciales, de acuerdo a sus respectivas competencias constitucionales -, en la legislación sobre control del consumo de tabaco debe reconocerse también como fuentes primarias a la Constitución Nacional y el bloque de normas del Derecho Internacional de DDHH (art. 75, inc. 22, CN), en relación con la prevención, protección, recuperación y bienestar de la salud de los habitantes de la nación. 6 5 CSJ 380/2003 (39-E)/CS1 ORIGINARIO Edenor S.A. y otro c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad. 6 Oscar E Garay, La legislación sanitaria, publicado digitalmente en marzo 2017 en https://afam.org.ar/wp- content/uploads/la-legislacion-sanitaria-argentina.pdf VERSION PRELIMINAR SUSCEPTIBLE DE CORRECCION UNA VEZ CONFRONTADO CON EL EXPEDIENTE ORIGINAL/final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” Establecimientos de utilidad pública María Gabriela Ábalos7 explica que todas “aquellas funciones o atribuciones que hayan sido delegadas al Gobierno federal en el texto constitucional y que requieran la ocupación de una determinada porción del suelo, constituyen un establecimiento de utilidad nacional, sea que en él se construyan edificios (tribunales, agencias de impuestos, escuelas, hospitales, universidades, etc.), se instale otro tipo de dispositivo ( yacimiento de hidrocarburos, puertos y aprovechamientos hidroeléctricos), o simplemente se deje el suelo tal como está ( campos militares, parques nacionales)” Así, la doctrina nacional ha clasificado los establecimientos de utilidad nacional de manera no exhaustiva, a saber; a) defensa nacional; arsenales, cuarteles, campos de ejercicios militares; b) transporte y comunicaciones; puertos, aeropuertos, aeródromos nacionales, dependencias del correo; c) ecología y medio ambiente; parques nacionales, áreas protegidas, monumentos naturales; d) energía; yacimientos hidrocarburíferos, aprovechamientos hidroeléctricos ; e) seguridad; penitenciarías, dependencias de la policía federal argentina, de la gendarmería nacional, de la prefectura naval argentina; de la dirección de migraciones; de la policía aeronáutica; f) justicia; sedes de los tribunales federales g) educación; escuelas nacionales, universidades nacionales; h) economía; agencias federales de impuestos ( AFIP) bancos nacionales, dependencias de la dirección nacional de aduanas, casa de la moneda; i) salud pública; hospitales nacionales, asilos de ancianos y j) seguridad social; administración nacional de la seguridad Social. 7 Ábalos, María Gabriela; en “Las Facultades Municipales en los establecimientos de utilidad nacional”; en Revista de Derecho Público 2005 –1 Derecho Municipal (Segunda Parte); Rubinzal Culzoni; 2005pág. 316. VERSION PRELIMINAR SUSCEPTIBLE DE CORRECCION UNA VEZ CONFRONTADO CON EL EXPEDIENTE ORIGINAL/final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” Es decir, siguiendo a la autora citada “los inmuebles o espacios que la Nación ha incorporado a su patrimonio o de los que se sirve para el ejercicio de competencias que la Constitución ha asignado al Gobierno Federal; los que al estar localizados en un ámbito provincial, municipal, comunal o ciudad autónoma constituyen un ámbito espacial-funcional inherente al orden nacional pero que convoca, de modo general o especial, a esas otras distintas dimensiones jurídicas en lo atinente a sus respectivas competencias”. El poder de policía en salud en dichos establecimientos compete a la jurisdicción local, motivo por el cual se requiere la adhesión de provincias o municipios para que las normas de los artículos 23 y 24 se apliquen en estos establecimientos en cuanto a los espacios libres de humo de tabaco. Intereses del Estado Nacional en la Ciudad de Buenos Aires. Ley 24588 La ley 24588, denominada ley Cafiero, establece un régimen particular de relación entre el Gobierno Nacional y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En su artículo 2º determina que, sin perjuicio de las competencias de los artículos siguientes, la Nación conserva todo el poder no atribuido por la Constitución al gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires, y es titular de todos aquellos bienes, derechos, poderes y atribuciones necesarios para el ejercicio de sus funciones. En lo que respecta al ejercicio del poder de policía sobre los inmuebles propiedad del Estado Nacional ubicados en CABA, el principio general es la competencia de la Ciudad, en nuestro caso, para ejercer el poder de policía en materia de salubridad sobre los inmuebles propiedad del Estado Nacional, con excepción de los inmuebles del Estado Nacional destinados al funcionamiento de organismos federales como ministerios, fuerzas armadas, servicios de seguridad o cualquier otra VERSION PRELIMINAR SUSCEPTIBLE DE CORRECCION UNA VEZ CONFRONTADO CON EL EXPEDIENTE ORIGINAL/final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” dependencia que realice funciones federales específicas, la competencia puede ser de la autoridad nacional correspondiente. En la práctica, la administración de este poder de policía restringido requiere coordinación entre las autoridades nacionales y las de CABA para evitar conflictos y asegurar una gestión eficaz sin interferir en funciones federales específicas. Análisis del dispositivo normativo Delimitados los aspectos jurídico-constitucionales de protección de los derechos a la salud y el ambiente y la correcta distribución de competencias para legislar, nos motiva ahora fundamentar las modificaciones propuestas: 1.-Derogamos el segundo párrafo del artículo 27 y los artículos 33 y 34 por ser contradictorios con el artículo 39 y violar las autonomías provinciales, siguiendo la sugerencia de Antonio Hernández sobre la base de estrictos criterios constitucionales que hemos explicado anteriormente. 2.Agregamos la invitación a adherir a las Municipalidades en su carácter de cuarto orden de gobierno federal y autónomo. 3. Con relación a las propuestas 1) y 2) reproducimos los anhelos expresados en el citado informe por el destacado constitucionalista sobre que se respeten en la legislación de las provincias, municipalidades y Ciudad Autónoma de Buenos Aires “los criterios más estrictos adoptados por el Congreso en la lucha contra el tabaquismo.” 4.Extendemos la prohibición de fumar a ciertos espacios abiertos de acceso público como: VERSION PRELIMINAR SUSCEPTIBLE DE CORRECCION UNA VEZ CONFRONTADO CON EL EXPEDIENTE ORIGINAL/final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” a) patios de juegos o espacios diseñados, construidos y equipados específicamente para el uso recreativo, educativo y lúdico de menores de edad en plazas, parques y paseos; b) áreas al aire libre de estaciones terminales de pasajeros; y c) en balcones, terrazas y patios de espacios cerrados de acceso público cuando se tratare de áreas de esparcimiento o recreación menores de edad. Nadie discute ya que la exposición de los niños al humo de tabaco aumenta las probabilidades de sufrir lesiones respiratorias y asma, puede ocasionar bajo peso al nacer y muerte súbita. En el artículo 8 del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco (al cual la República Argentina adhirió en el año 2003) se reconoce que la exposición al humo de tabaco es causa de mortalidad, morbilidad y discapacidad, y se pide a los países que adopten y apliquen medidas legislativas que protejan del humo de tabaco de segunda mano. “2. Cada Parte adoptará y aplicará, en áreas de la jurisdicción nacional existente y conforme determine la legislación nacional, medidas legislativas, ejecutivas, administrativas y/u otras medidas eficaces de protección contra la exposición al humo de tabaco en lugares de trabajo interiores, medios de transporte público, lugares públicos cerrados y, según proceda, otros lugares públicos, y promoverá activamente la adopción y aplicación de esas medidas en otros niveles jurisdiccionales” Normativa aplicable El proyecto se sustenta normas de protección de los derechos a la salud y al ambiente sano incorporadas en nuestra Constitución Nacional, artículos 31, 41, 42, 43, y 75 incisos. 22 y 23, y específicamente en el Convenio Marco de la OMS para el Control de Tabaco, que propicia la creación de lugares libres de humo. VERSION PRELIMINAR SUSCEPTIBLE DE CORRECCION UNA VEZ CONFRONTADO CON EL EXPEDIENTE ORIGINAL/final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” Jurisprudencia internacional A nivel internacional, es preciso resaltar, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) de 2020 que ha ratificado como una de las medidas sanitarias de la Comunidad de Madrid, la necesidad de prohibir fumar en lugares públicos abiertos, específicamente en vías públicas, dado que encontrándose en las circunstancias de epidemia por la Covid-19, el consumo de tabaco incrementaba la contaminación del aire y con ello facilitaba la difusión de las enfermedades, específicamente en este caso de la COVID-19. En uno de los argumentos de la Sentencia se indica: “Las autoridades sanitarias de cada comunidad autónoma pueden acordar acciones preventivas generales y adoptar las medidas y limitaciones sanitarias que consideren oportunas cuando concurren razones sanitarias de urgencia o necesidad o para controlar enfermedades transmisibles, siempre que queden justificadas y se acomoden -principio de proporcionalidad-, al fin último de prevención y control de la salud individual y colectiva (TSJM, 2020)8. Queda así fundamentado este proyecto y elevado a consideración de nuestros pares para su pronta aprobación en resguardo de la salud de niñas, niños y adolescentes y de un ambiente sano para todos. Eduardo H. Galaretto. - Luis A. Juez. - 8 STSJ M 7439/2020 - ECLI:ES:TSJM:2020:7439 Id Cendoj: 28079330082020100344 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 8 Fecha: 28/08/2020 Nº de Recurso: 907/2020 Nº de Resolución: 594/2020 Procedimiento: Recurso de apelación. Contencioso Ponente: MARIA DOLORES GALINDO GIL Tipo de Resolución: Sentencia Resoluciones del caso: AJCA, Madrid, núm. 2, 20-08-2020 (proc. 269/2020), STSJ M 7439/202. VERSION PRELIMINAR SUSCEPTIBLE DE CORRECCION UNA VEZ CONFRONTADO CON EL EXPEDIENTE ORIGINAL/final_de_pagina/