PROYECTO DE LEY SOBRE REGIMEN LEGAL PARA INFLUENCIADORES O INFLUENCERS EN SERVICIOS PUBLICITARIOS DIGITALES EN REDES SOCIALES EN TODAS SUS MODALIDADES.

Sra. Presidente En nuestro país concretamente en materia de publicidad no hay una ley específica, pero existen numerosas normas que regulan la actividad publicitaria desde la Constitución Nacional, que establece en su Artículo 42° que “los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno (…)”. VERSION PRELIMINAR SUSCEPTIBLE DE CORRECCION UNA VEZ CONFRONTADO CON EL EXPEDIENTE ORIGINAL/final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” Este reconocimiento implicó un cambio en la concepción de la relación de consumo previa a la Constitución de 1994, a partir de allí se protege mucho más a los consumidores y usuarios de servicios1. hasta diversas leyes nacionales como: la Ley Nacional 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual2; Ley de Lealtad Comercial; Ley de Defensa del Consumidor y otras leyes que incluyen regulaciones sobre publicidad, directa e indirectamente, como: Ley de Marcas; Ley de Protección de los Datos Personales (Habeas Data); Ley de Radiodifusión; Ley 23.344 sobre publicidad de Tabacos; Ley 24.7883 de Lucha contra el Alcoholismo; Código Alimentario Argentino; Ley 25.280 que aprueba la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, Ley 25.926 sobre Pautas para la Difusión de Temas vinculados con la Salud; Ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las mujeres; Ley 26.061 sobre Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Con la aparición de nuevas tecnologías de comunicación, comercialización y de la ciencia del marketing, la publicidad ha desarrollado más capacidad aún de incentivar el consumo. El surgimiento de estas nuevas tecnologías ha propiciado las condiciones para la aparición de nuevos protagonistas como los 1 https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/804/norma.htm 2 https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/155000-159999/158649/norma.htm 3 https://www.argentina.gob.ar/normativa/nacional/ley-24788- 42480/texto#:~:text=Queda%20prohibido%20el%20consumo%20de,habilitados%20por%20la%20autoridad% 20competente. VERSION PRELIMINAR SUSCEPTIBLE DE CORRECCION UNA VEZ CONFRONTADO CON EL EXPEDIENTE ORIGINAL/final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” denominados influencers o influenciadores, cuya actividad reside en ejercer influencia en las redes de la internet. Cuando hablamos de influenciadores estamos dentro de un universo que incluye a las celebridades consagradas por sus talentos, como música, actuación, deporte que utilizan las redes sociales para informar y actualizar sobre sus novedades y también incluimos a personas desconocidas que se hacen populares en las redes a partir del contenido que generan4. Teniendo en cuenta el crecimiento del número de los influenciadores en las redes, el importante ingreso que éstos generan con su actividad (en Argentina se calcula que los influenciadores pueden cobrar varios miles de pesos por la publicidad de un producto con unja economía que no siempre está registrada), y la gran cantidad de recursos que circulan detrás de las compañías su importancia en materia de publicidad se hace conveniente pensar en establecer una legislación sobre los influenciadores en Argentina. El principio de autenticidad5 u honestidad, exige que la publicidad sea reconocida como tal por sus destinatarios, de forma que puedan interpretarla correctamente y no sean objeto de engaño o manipulación. El principio de autenticidad se opone así a cualquier forma de publicidad 4 LA REGULACIÓN (O FALTA DE ELLA) DE LA FIGURA DE LOS “INFLUENCERS” EN EL DERECHO ARGENTINO Y COMPARADO por Gabriel Martínez Medrano 5 El principio de autenticidad en la comunicación comercial Autores: José Justo Megías Quirós Localización: Comunicación: revista Internacional de Comunicación Audiovisual, Publicidad y Estudios Culturales, ISSN 1989-600X, VERSION PRELIMINAR SUSCEPTIBLE DE CORRECCION UNA VEZ CONFRONTADO CON EL EXPEDIENTE ORIGINAL/final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” que procure ocultar su naturaleza comercial, como la publicidad subliminal, la encubierta o la indirecta. Algunos autores entienden que el “arquetipo de publicidad contraria al principio de autenticidad es la publicidad encubierta, que es la que pretende confundir al destinatario mediante la forma o presentación del anuncio publicitario, de manera que no sepa que está ante un mensaje de naturaleza comercial. En este sentido, se la ha definido como publicidad disfrazada, enmascarada bajo distintas apariencias. Al disimular su carácter comercial –y hacerse pasar por una información, opinión o mensaje recreativo– otorga al mensaje una apariencia de objetividad y neutralidad que resulta idónea para superar la razonable prevención o cautela que suscitan en el público los mensajes promocionales. Además este ilícito tipo de publicidad permite esquivar la saturación publicitaria que padece el usuario en los distintos soportes publicitarios, ya que los mensajes informativos o recreativos generalmente revisten más interés que los de índole publicitaria” 6. Es, entonces, el cumplimiento del principio de autenticidad u honestidad la cuestión que devela a los reguladores de la figura del influencer en todo el mundo civilizado. El receptor de la comunicación tiene que advertir que el mensaje es publicitario, que el influencer no es un “amigo” que recomienda un producto, sino una persona que recibe un beneficio por dicha recomendación. Así se ha dicho que “los seguidores de instagramers de moda deben quedar claramente informados de que están ante una pieza publicitaria, y no ante otro tipo de contenido no publicitario, aunque no es obligatorio 6 LA REGULACIÓN (O FALTA DE ELLA) DE LA FIGURA DE LOS “INFLUENCERS” EN EL DERECHO ARGENTINO Y COMPARADO por Gabriel Martínez Medrano VERSION PRELIMINAR SUSCEPTIBLE DE CORRECCION UNA VEZ CONFRONTADO CON EL EXPEDIENTE ORIGINAL/final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” que aparezca la palabra publicidad, sino que el receptor debe ‘tener la información suficiente para saber que, efectivamente, se encuentra ante publicidad’ (IAB Spain, 2016, p. 15)”7 El Concepto de influencer es una persona que a través de su actuación en redes sociales (principalmente Instagram, YouTube, Facebook, Snapchat, TikTok) colecta una importante cantidad de seguidores y, realizando actividades de interés para éstos, va generando una fama o prestigio que le permite influir en las decisiones de consumo de esos seguidores. La Cámara Argentina de Anunciantes (CAA), hizo una clasificación de los influenciadores en función del número de seguidores. Nano Influencer los que cuentan entre 3286 y 8611 seguidores; Micro Influencer entre 8.611 y 96.111 e Influencer entre 96.111 y 575.000. Finalmente se encuentran las celebrities, para lo cual es necesario contar con más de 575.000 de seguidores en las redes sociales.8 La especialista en marketing Patricia San Miguel9 define, dentro de su campo de estudio, a los influencers como “personas que gozan de reconocimiento social en Internet gracias a su amplia comunidad de seguidores en las redes sociales. Son líderes de opinión o influyentes en el entorno digital que comparten contenido –fotos, videos, comentarios, etcétera– sobre temas concretos en los que gozan de credibilidad y, en múltiples ocasiones, sobre su vida personal. La mayoría de los influencers realiza colaboraciones con marcas para 7 6 AGULLEIRO PRATS, Ángela; MIQUEL-SEGARRA, Susana y GARCÍA ME- DINA, Irene, El reto de regular un perfil no profesionalizado: “microinstagramers” de moda, en Fonseca, Journal of Communication, 20, 2020, Ediciones Universidad de Salamanca, ps. 15-34. 8 chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/http://www.conarp.org.ar/docs/Conarp- PaperInfluencers-ju2020.pdf 9 Influencer Marketing Patricia San Miguel LID, Madrid, 2020 VERSION PRELIMINAR SUSCEPTIBLE DE CORRECCION UNA VEZ CONFRONTADO CON EL EXPEDIENTE ORIGINAL/final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” mostrar los productos o servicios en sus redes sociales. Muchas de estas colaboraciones tienen compensaciones monetarias”. Desde el campo jurídico se define al influencer como “quien tiene el poder de afectar decisiones de compra de otras personas a causa de su autoridad, conocimiento, posición o relacionamiento, ya sea real o percibido por sus seguidores” 10. Nuestro país carece de muchas cosas y una de ellas es un Congreso que dicte leyes que acompañen los desarrollos de la sociedad en la que se inserta. Es un déficit de las instituciones en nuestro país .Por ello no es de extrañar la mora legislativa en temas de avanzada como es la regulación de medios no tradicionales de publicidad. El último avance vino con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, importante pieza legislativa producto de la doctrina de nuestro país y del encuentro de consensos en las Cámaras Legislativas. Por ello el Estado debe proteger los derechos del consumidor consagrados en nuestra normativa legal y velar por evitar que la publicidad en ningún caso distorsione los valores propios de una sociedad democrática: que no discrimine, que no promueva la violencia, que informe adecuadamente sobre bienes y servicios, que no agreda, que no ataque las buenas costumbres y la moral social, entre otras posibles situaciones negativas en las que la publicidad puede incurrir. En las últimas décadas se ha desarrollado un tipo de publicidad denominada digital que consiste en la promoción comercial en base a 10 BLADOW, Laura E., Worth the Click: Why Greater FTC Enforcement Is Needed to Curtail Deceptive Practices in Influencer Marketing, en 59 Wm. & Mary L. Rev. 1123 (2018). Disponible en ttps://scholarship.law.wm.edu/wmlr/vol59/iss3/8, p. 1128. Se refiere a los non celebrity influencers, a “los individuos que han desarrollado la lealtad de sus seguidores compartiendo visiones o imágenes del día a día de sus vidas en forma online”. VERSION PRELIMINAR SUSCEPTIBLE DE CORRECCION UNA VEZ CONFRONTADO CON EL EXPEDIENTE ORIGINAL/final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” las tecnologías informáticas y del uso de internet. Esta clase de publicidad, especialmente resalta en redes sociales aunque no se agota con los proveedores de redes sociales, sino que su dinamismo abre día a día nuevas plataformas. Tal legislación debe buscar, sin limitar el principio de la libertad publicitaria, regular las nuevas y complejas formas de publicidad comercial propias de la era digital, dentro de los principios rectores de legalidad, libertad, veracidad y lealtad publicitaria que asegure el respeto por la persona del consumidor, defendiendo sus derechos y posibilitando su libertad de elección. Además, hay que prestar especial atención a los códigos de ética y de autoregulación publicitaria que en Argentina rige para agencias adheridas, como el Código de Ética del Consejo de Autorregulación Publicitaria (CONARP) que consiste en un sistema adoptado por la misma industria, con el objeto de preservar la ética profesional y la práctica de una publicidad responsable11. La actividad de los influencers, y el endorsement que éstos prestan a productos en redes sociales, es analizada en el Derecho europeo a la luz de las normas de protección contra las prácticas desleales contra los consumidores, en particular la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 200525. El sistema de represión contra la competencia desleal, ampliado ahora como sistema de represión de “prácticas desleales”, se basa en una técnica legislativa que combina una cláusula general flexible que permite 11 chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/http://www.conarp.org.ar/docs/CONARP- CodigoPapers.pdf VERSION PRELIMINAR SUSCEPTIBLE DE CORRECCION UNA VEZ CONFRONTADO CON EL EXPEDIENTE ORIGINAL/final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” incorporar diversos supuestos de ilícitos civiles sin tipificarlos conjuntamente con el sistema de “listas negras” en las cuales se mencionan taxativamente las conductas. La actividad de los influencers, en la medida que ocultan la vinculación comercial con las marcas que avalan, puede caer bajo la cláusula general prevista en el artículo 7º de la Directiva, que legisla las “omisiones engañosas”12. Algunos autores13 dudan que la Directiva pueda ser aplicada a los influencers, ya que ésta requiere que el sujeto destinatario de la norma sea “comerciante”. Otros señalan que en la medida que el influencer actúa a través de una delegación del titular de la marca (el anunciante) la actividad de endorsement siempre es comercial cuando recibe algo a cambio (dinero, productos gratis, descuentos, etc.). Pflücke14 entiende que las conductas tipificadas pueden ser aplicadas a la actividad de los influencers. El autor alemán sostiene la ilicitud de la conducta del influencer que omite informar que un posteo es remunerado por un tercero (el anunciante) o el que genera falsamente la creencia de que es un mero consumidor del producto En el Derecho español, Otero Lastres enseña que “habrá que calificar un mensaje como publicitario cuando existan indicios claros y manifiestos del carácter publicitario del anuncio, como por ejemplo, la focalización del mensaje en un único producto en lugar de en varios; o la exaltación de las ventajas de un único producto sin hacer referencia a sus inconvenientes ni a los productos competidores; o la selección de 12 El art. 7º de la Directiva establece: “Omisiones engañosas: 1. Se considerará engañosa toda práctica comercial que, en su contexto fáctico, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación, omita información sustancial que necesite el consumidor medio, según el contexto, para tomar una decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa y que, en consecuencia, haga o pueda hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado. 13 TRZASKOWSKI, Identifying the Commercial Nature... cit., p. 85. RIEFA y CLAUSEN, Toward Fairness... cit. 29 DUCATO, One Hashtag... cit. 14 PFLÜCKE, Making Influencers Honest... cit. 33 Ídem, p. 13. VERSION PRELIMINAR SUSCEPTIBLE DE CORRECCION UNA VEZ CONFRONTADO CON EL EXPEDIENTE ORIGINAL/final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” alabanzas hacia el producto en cuestión en lugar de combinar valoraciones de todo tipo. Todos éstos son indicios con los que puede defenderse el carácter publicitario del mensaje por encima de su dimensión puramente informativa” .15 En Reino Unido, la autoridad de aplicación en materia de publicidad (Advertising Standards Authority) consideró que colocar las etiquetas “gracias a @marcadefitness por los productos usados en este video” y “gracias a nuestros sponsors” no era una declaración suficiente que informara que se trataba de una publicidad. La ASA emitió una guía para ayudar a los influencers a clarificar el contenido publicitario de sus posteos16. En Suecia, el Tribunal de Patentes y Marcas en el caso PMT 798-19 determinó que el diseño de la publicación del blog de un influencer no cumplía los requisitos de identificación que permitieran al consumidor advertir que se trataba de un aviso publicitario. Ello porque el diseño en la nota publicitaria no difería significativamente del diseño del contenido editorial en el blog. El título de la publicación del blog, Un par no es suficiente, según el Tribunal, no era suficiente en el sentido de que un consumidor promedio podría, con un breve vistazo, ser capaz de clasificar el contenido como marketing. El texto incluía una línea que decía que la publicación estaba “en colaboración con” la compañía de anteojos de sol. Sin embargo, el Tribunal observó que el influencer había utilizado el mismo texto (“en colaboración con”) en publicaciones que el Tribunal consideró como 15 (OTERO LASTRES, Discurso pronunciado el 2-12-2019 con motivo de su incorporación como Académico de Número a la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España, punto 4.2.1.d, y que gentilmente me facilitó para su lectura) 16 Tribunal Regional de Hagen, sentencia de 13-9-2017, cit. por PFLÜCKE, Making Influencers Honest. VERSION PRELIMINAR SUSCEPTIBLE DE CORRECCION UNA VEZ CONFRONTADO CON EL EXPEDIENTE ORIGINAL/final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” contenido editorial, y el texto no diferenciaba entre colaboraciones remuneradas y no remuneradas, ya que simplemente informaba que “hay una colaboración” o se utilizaba el #colaboración. El Tribunal declaró que el influencer contribuyó significativamente al marketing, pero como el marketing se refería a los productos de la compañía de anteojos de sol y se realizó en interés de dicha compañía, al influencer sólo se le hizo responsable de contribuir al marketing desleal y no como el responsable principal. Al influencer se le prohibió, bajo pena de una multa, contribuir a la promoción de anteojos de sol de la misma manera que este caso en cuestión, o de manera similar17 Particularmente lo que tratamos de regular es una nueva actividad, el proyecto que proponemos trata la actividad de influenciadores, y algunas de las dificultades de la actividad como son el tipo de trabajo que genera, las publicidad engañosa, y el trabajo en negro. Al respecto las empresas suelen poner en sus manos, dada su notoria llegada a públicos diversos, sus publicidades con lo cual los influenciadores, son contratados por las grandes marcas o empresas multimarcas para promocionar sus productos. En síntesis, el presente proyecto propone legislar respecto de la figura de los influenciadores y su papel como agentes de publicidad comercial en el ámbito de la publicidad digital y prevenir la publicidad engañoza, los fraudes digitales y estafas piramidales. (En medio de la pandemia, a mediados del año pasado, se desató una fuerte polémica en los medios por el sistema comercial dudoso de la empresa de cosméticos y 17 Caso reportado por Karin Soderberg y Kajsa Zenk en el sitio de la firma de abogados Bird&Bird. Un comentario sobre la decisión del Tribunal de Patentes y Mercado de Suecia en el caso PMT 798-19, en https://www.twobirds.com/en/news/articles/2020/sweden/swedish-case-law-influencers-have-to-properly- identify-marketin g-content-but-only-if-it-is-marketing. VERSION PRELIMINAR SUSCEPTIBLE DE CORRECCION UNA VEZ CONFRONTADO CON EL EXPEDIENTE ORIGINAL/final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” máquinas para el cuidado de la piel NuSkin Argentina, que llegó a ser acusado de "estafa piramidal")18 Por los motivos expuestos, solicito a mis pares me acompañen en la aprobación del presente proyecto. Sergio N. Leavy. - 18 https://www.iprofesional.com/actualidad/354530-como-fue-la-estafa-piramidal-que-engano-a-argentinos- en-pandemia VERSION PRELIMINAR SUSCEPTIBLE DE CORRECCION UNA VEZ CONFRONTADO CON EL EXPEDIENTE ORIGINAL/final_de_pagina/