Trámite parlamentario· Proyecto de Ley - Congreso Nacional
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actual
Media sanción
Con dictamen (revisora)
Sancionado
Promulgado
Autores
Fundamentos
Fundamentos del proyecto
Señora Presidente,
En mayo de 2022 el Poder Ejecutivo presentó bajo el número de Expte. 09-PE-22
ante la Cámara de Diputados, un proyecto de ley para mejorar y adaptar nuestra
legislación sobre prevención y represión del lavado de activos, la financiación del
terrorismo y el financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva a
los estándares internacionales y a las recomendaciones del Grupo de Acción
Financiera Internacional (GAFI).
La media sanción que llegó a este Honorable Senado, bajo el número de expediente
CD 3/23, fue tratada durante los meses de enero y febrero de este año. En ocasión
de su tratamiento en las Comisiones de Justicia y Asuntos Penales y de Presupuesto
y Hacienda tuvimos oportunidad de llevar adelante un estudio detallado de la misma.
Fue durante estos debates donde se planteó la necesidad de incorporar
modificaciones al mismo, ya que no estaban en concordancia con algunas de las
recomendaciones del GAFI. Estas observaciones no pudieron ser incorporadas en
el texto que finalmente salió sancionado el pasado 14 de marzo (Ley 27.739), ya que
los tiempos no nos permitieron hacerlo, debido a una inminente visita y evaluación
del organismo antes mencionado.
En particular mencionaré cuatro de las observaciones que hicimos en ese momento.
La primera y más importante de todas, según nuestro parecer, es la modificación
que hay que hacer a la definición del delito de terrorismo, contenida en el artículo 41
quinquies del Código Penal. Este no es un problema nuevo. Ya la redacción anterior
había sido ampliamente criticada por su vaguedad y amplitud, cuestión que no es
menor cuando hablamos de un agravante genérico del derecho penal.
Así, nuestro Código plantea como agravante de todos los delitos contenidos en él, a
los que sean cometidos con la finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las
autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una
organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo. La
modificación que se introdujo a este artículo en la última reforma fue también
criticada por varios expertos por mantener aquella excesiva vaguedad.
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La ambigüedad y amplitud en este tipo de agravante puede dejar abierta la
posibilidad de que el Estado subsuma en ella actos que no configuran en sí “actos
terroristas”; una herramienta muy peligrosa en manos equivocadas, como pudimos
observar en la reciente persecución de oponentes políticos refugiados en la
Embajada Argentina en Venezuela, bajo la excusa de ser “terroristas”.
En este sentido debemos destacar los principios que deben guiar al legislador en el
momento de crear nuevos tipos penales. Estos son los de legalidad y ultima ratio.
Como bien dice Roberto Durrieu, en su artículo de La Ley del 2019, “la garantía de
legalidad o de máxima especificidad en la redacción de las fórmulas penales protege
a los ciudadanos de las ‘dobles y arbitrarias interpretaciones’; mientras que el
principio de ultima ratio, trata de limitar la expansión abusiva e injustificada de
normas penales e impone un límite al poder del Estado sobre las garantías
individuales de los ciudadanos”.
Ello es vital, continúa Durrieu, ya que “si el tipo penal es poco claro, vago o amplio,
su interpretación estará sujeta a múltiples interpretaciones y de ese modo se estará
delegando en los agentes del Estado, un ámbito de discrecionalidad muy amplio
como para terminar de definir en la práctica lo que consideran ellos se trata de un
delito o no”.
Ahora bien según Gerhard Werle, para lograr acercarnos a una definición más
precisa que cumpla con los requisitos que antes mencionamos, hay que entender
que el terrorismo es uno de los fenómenos más complejos de conceptualizar, ya que
ataca la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad, bienes jurídicos que son
esenciales para la existencia misma de la sociedad internacional.
A ello debemos sumar el peligro que una mala definición conlleva. Esto es así porque
“quien define es quien decide”. Con esta frase, que se usa mucho en los estudios
de políticas públicas, se deja plasmada la idea de que la solución de un problema
forma parte de cómo se lo defina.
La definición tiene implícitos contenidos ideológicos y teóricos que van a incidir en
la implementación de las diferentes políticas públicas, sus planes, programas y
proyectos. Éstos no son meros enfoques técnicos asépticos de posiciones políticas,
ajenos a perspectivas ideológicas, pues de cómo se definan las causas de un
problema será la solución que se proponga. Asumir esta realidad nos sirve, no solo
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para identificar los posicionamientos e intereses de quienes están detrás de cada
decisión, sino para evaluar las diferentes alternativas que pueden presentarse como
solución.
En el caso de “terrorismo” desde hace décadas se viene buscando una definición
común, aceptada y aplicable al término terrorismo sin que se haya podido alcanzar
un acuerdo. No obstante, esto no significa que no tengamos definiciones asumidas
y compartidas por gran parte de los Estados, organizaciones internacionales y del
ámbito académico.
Para que la definición sea instrumental, debemos considerar en forma simultánea el
hecho definido y las consecuencias que el mismo ocasiona. Una primera
aproximación la podemos encontrar en el “Convenio Internacional para la Represión
de la Financiación del Terrorismo” en el Artículo 2° punto 1 b) que expresa:
“Cualquier otro acto destinado a causar la muerte o lesiones corporales graves a un
civil o a cualquier otra persona que no participe directamente en las hostilidades en
una situación de conflicto armado, cuando, el propósito de dicho acto, por su
naturaleza o contexto, sea intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una
organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo”. De este
punto rescatamos tres elementos que deben estar presentes: a) causar la muerte o
lesiones graves, b) que las víctimas sean civiles o que estén al margen del conflicto
y c) el propósito de intimidar socialmente u obligar políticamente.
La Resolución A/RES/49/60: Medidas para eliminar el terrorismo internacional,
aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, sobre la base del
informe de la Sexta Comisión (A/49/743), en su punto 3 de la Declaración de
solemnidad dice “Los actos criminales con fines políticos concebidos o planeados
para provocar un estado de terror en la población en general, en un grupo de
personas o en personas determinadas son injustificables en todas las
circunstancias, cualesquiera sean las consideraciones políticas, filosóficas,
ideológicas, raciales, étnicas, religiosas o de cualquier otra índole que se hagan valer
para justificarlos”, dejando plasmado de esta manera el fin político que tiene el
terrorismo.
Siguiendo el mismo razonamiento, para el Departamento de Estado de Estados
Unidos serían cinco los elementos presentes en un acto de terrorismo: a) el uso de
la violencia premeditada, b) la existencia de una motivación política, c) los no
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combatientes como objeto de violencia, d) agentes no estatales o clandestinos como
autores y e) el propósito de influir sobre una audiencia.
Tomando todo ello en consideración, es que proponemos una nueva redacción para
el artículo 41 quinquies del Código Penal, que contenga los principales puntos
mencionados y que esté en consonancia con las definiciones aceptadas
internacionalmente, para evitar nuevas observaciones del GAFI por su amplia
vaguedad y principalmente para evitar el peligro de que una conducta cualquiera,
incluso una protesta política, pueda ser tipificada como un acto de terrorismo.
Por otra parte, sugerimos la eliminación del último párrafo del artículo 41 quinquies,
que expresa que “las agravantes previstas en este artículo no se aplicarán cuando
el o los hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasión del ejercicio de derechos
humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional”. Esta aclaración
también ha sido criticada por ser “superflua y reiterativa”, ya que el mismo Código
Penal, Parte General, dispone que no es punible la comisión de un hecho delictivo
para quien actúe en “cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su
derecho (...)” (Art. 34 inc 4°).
En segundo lugar, debemos analizar bajo qué órbita debe estar la UIF. En este
sentido, la Recomendación 29 del GAFI recuerda que “los países deben establecer
una Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) que sirva como un centro nacional para
la recepción y análisis de: (a) reportes de transacciones sospechosas; (b) otra
información relevante al lavado de activos, delitos determinantes asociados y el
financiamiento del terrorismo, y para la comunicación de los resultados de ese
análisis. La UIF debe ser capaz de obtener información adicional de los sujetos
obligados, y debe tener acceso oportuno a la información financiera, administrativa
y del orden público que requiera para desempeñar sus funciones apropiadamente”.
En la nota interpretativa de dicha recomendación, Apartado E sobre Independencia
Operativa, agrega que “la UIF debe ser independiente y autónoma operativamente,
lo que significa que la UIF debe contar con autoridad y capacidad para desempeñar
sus funciones con libertad, (...)”; además que “la UIF debe recibir los recursos
financieros, humanos y técnicos adecuados, de una forma que garantice su
autonomía e independencia y que le permita ejercer su mandato con eficacia. (...)”.
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Con el artículo 3° de esta ley se busca volver a insistir con la redacción que se aprobó
el pasado 14 de marzo de 2024, que le otorgaba mayor autonomía y autarquía a la
Unidad de Información Financiera, pero que fue observada por el Poder Ejecutivo
Nacional al momento de su promulgación. Creemos que para cumplir con los
estándares del GAFI y poder contar con una UIF que sea eficiente en el
cumplimiento de sus tareas no alcanza solamente con modificar el proceso de
selección de las autoridades máximas, también hay que garantizar que su
funcionamiento tenga la mayor independencia y pueda actuar sin interferencias o
presiones indebidas.
Relacionado con el punto anterior, en tercer lugar se aborda el problema de la
transparencia en la designación y la remoción del titular de la UIF. Durante el debate
en ambas Cámaras hemos hecho hincapié en este punto tan importante. En efecto,
en la redacción actual la designación del titular de la UIF la hace el Poder Ejecutivo
a propuesta del Ministerio de Justicia. Como vimos, la Recomendación 29 del GAFI
establece claramente los estándares mínimos para las UIF. En su nota interpretativa,
Apartado F sobre Influencia o Interferencia indebida aclara que la UIF debe estar
“libre de alguna influencia o interferencia política, gubernamental o industrial
indebida, que pudiera comprometer su independencia operativa”. Esto no puede ser
posible si mantenemos la designación y remoción del presidente y vicepresidente
del organismo en manos del Poder Ejecutivo.
Agrega la nota interpretativa, en el Apartado G, que los países deben asegurar que
la UIF tome en cuenta la Declaración de Objetivos del Grupo Egmont, así como sus
Principios para el Intercambio de Información entre las Unidades de Inteligencia
Financiera para Casos de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo.
Argentina es miembro del Grupo desde 2003 y viene participando de las reuniones
del mismo desde entonces.
En este sentido, el documento “Entendiendo la independencia operativa y autonomía
de las UIF”, publicado por el Grupo Egmont en noviembre de 2018, es una guía de
qué características deben implementarse para lograr que las UIF sean autónomas e
independientes en términos operativos. El mismo contiene una descripción de
aquellas características que fomentan la independencia operativa y autonomía de
las UIF.
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Explica este documento, en el punto 5, que “las características de una UIF autónoma
e independiente en términos operativos pueden agruparse en seis (6) grandes
categorías. Entre estas características están la gobernanza y estructura organizativa
la UIF, presupuesto y recursos, la designación y destitución de altos directivos y
personal de la UIF, la protección de información e intercambios de información, así
como características vinculadas a la rendición de cuentas, la integridad, la
transparencia y el liderazgo.” Continúa, en el punto 8, aseverando que “la
designación y la destitución del Jefe de UIF (JdUIF) deben ser apolíticas, oportunas
y sobre la base del mérito. El papel que cumple el JdUIF es fundamental para el
éxito de la UIF y su apalancamiento político. Como tal, es importante contar con
procesos de designación y destitución que no se encuentren influenciados
indebidamente y que conduzcan a la designación del mejor candidato.”
Por ello, la propuesta es modificar el artículo 9 de la ley para establecer que el
presidente y el vicepresidente de la UIF serán seleccionados mediante concurso
público de oposición y antecedentes por una comisión ad hoc, compuesta por un
Juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, un Senador Nacional y un
representante del Poder Ejecutivo Nacional. También tendrán representación los
abogados, uno por la Federación Argentina de Colegios de Abogados y otro por el
Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y dos magistrados del Ministerio
Público Fiscal de la Nación. Realizado el concurso público, la Comisión propondrá
tres candidatos y deberá ser elevado al Poder Ejecutivo, como propuesta vinculante,
a los fines de la designación.
Para su remoción, el procedimiento estará a cargo de la misma comisión ad hoc, y
deberá estar basado en las causales que se mencionan en la nueva redacción que
proponemos para el artículo 9 bis.
Por último, se busca garantizar la facultad de querellante de la UIF, que actualmente
tiene otorgada por el decreto 2226 del 2008. Por eso se propone modificar el artículo
14° de la ley 25.246, agregando un inciso nuevo, para que intervenga como
querellante en los procesos en los que se investigue la comisión de los delitos
previstos en el Título XIII del Libro II del Código Penal Delitos contra el orden
económico y financiero”, artículos 303 al 306, en aquellos casos que así lo ameriten.
Es por todo lo expuesto que solicitamos a nuestros pares nos acompañen en el
presente proyecto de ley.
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Maximiliano Abad.-
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