REPRODUCE PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA EL ART. 1711 DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN, EN RELACIÓN A LA VÍA PROCESAL DEL PLANTEO DE LA ACCIÓN PREVENTIVA DEL MENCIONADO ART. (REF. S-49/22).

Señora Presidente: I.- A través de la presente iniciativa se propone introducir una modificación en el Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado a través de la Ley Nº 26.994, concretamente en el artículo 1711 de ese cuerpo legislativo. La norma referida integra el Capítulo 1 del Título V del Libro Tercero del referido ordenamiento. En el mencionado capítulo que forma parte del Libro de los Derechos Personales, se regula el sistema de responsabilidad civil. Por su parte, el artículo 1711 objeto del presente proyecto, integra la Sección 2da. de ese capítulo relativa a la “Función Preventiva” en la responsabilidad civil. A su respecto, cabe destacar inicialmente que la denominada función preventiva puede definirse como aquellos mecanismos tendientes a evitar la producción de daños antes que sucedan, como así también los que procuren mitigar o reducir sus consecuencias luego de acaecido un evento dañoso. Como enseña la doctrina, la prevención constituye una función insoslayable, pues el objetivo fundamental de cualquier sistema de responsabilidad civil debe ser en primer término impedir que ocurran perjuicios injustos (Zabala de González, Matilde, Función Preventiva de Daños, LL 2011-E-1116). Se ha señalado incluso, que el proceso de constitucionalización del derecho privado ocurrido particularmente a partir de la reforma constitucional del año 1994, conduce a repensar sus instituciones con una mirada más humanitaria, que en lo que aquí interesa impone la necesidad de reestructurar el derecho de daños, haciendo un lado el/final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” sistema tradicional que regulaba el resarcimiento luego de la producción del daño (Wierzba, Sandra M., Manual de las obligaciones civiles y comerciales, La Ley, 2019, p. 462). El Código Civil de Vélez Sarsfield concibió la responsabilidad civil como una respuesta del derecho privado ante daños causados, consagrando las pautas para la reparación patrimonial en tales casos, sobre la base de un factor subjetivo de atribución de responsabilidad centrado en la culpa, en tanto no se admitía la responsabilidad sin culpa. Salvo algunas excepciones, centraba la responsabilidad en el resarcimiento del daño ocasionado por el hecho ilícito. Más contemporáneamente irrumpió la teoría del riesgo, que vino a contemplar un factor de atribución de responsabilidad objetivo, lo cual tuvo consagración legislativa en nuestro ordenamiento civil con la reforma de la ley 17.711 del año 1968. La evolución de los estudios sobre la responsabilidad civil de los últimos tiempos vino a atender nuevas preocupaciones, lo que ha llevado a repensar la tradicional función indemnizatoria como único contenido de la mencionada materia. Así aparece la función preventiva como parte integrante de los sistemas de responsabilidad civil. Lo relativo a la referida función preventiva ha sido objeto de discusión en diversos congresos y jornadas. En tal sentido cabe citar las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata 1983), donde se sostuvo que “según el caso, podrá solicitarse la prevención del daño, su cesación o reparación”; en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (San Miguel de Tucumán, 2011), se afirmó que “La función preventiva es prioritaria en el derecho de daños”; que “Los principios de prevención y precaución se inscriben dentro de esa función”; y que “Dichos principios proyectan su operatividad en el campo sustancial y procesal; en las Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros (2012), se sostuvo que se “considera apropiada la recepción/final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” por el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de la función tripartita de la responsabilidad civil”. Efectivamente se debe sostener que hubo una evolución en nuestro derecho en el sentido de incluir la función preventiva. Otra clara muestra de ello viene dada por el hecho que la prevención del daño fue tratada indirectamente en los proyectos de reforma del Código Civil de los años 1987 y 1993, y fue expresamente prevista en el Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1998 (arts. 1585 a 1587). II.- Un gran paso en esa evolución se dio con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, que entró en vigencia en el año 2015. En los fundamentos del Anteproyecto del código actualmente vigente, se expresa respecto de la materia referida que: “La necesidad de una diversidad de finalidades se aprecia si… no sólo se tutela el patrimonio, sino también la persona y los derechos de incidencia colectiva”; vinculado con ello se pone de relieve la función preventiva de la responsabilidad civil en materia de derechos personalísimos, señalado que: “Cuando se trata de la persona, hay resarcimiento pero también prevención, y en muchos aspectos, como el honor, la privacidad, la identidad, ésta última es mucho más eficaz”; y respecto a los derechos de incidencia colectiva se señala que: “surge con claridad que la prevención es prioritaria y precede a la reparación, sobre todo cuando se trata de bienes que no se pueden recomponer fácilmente”. La consagración en el ordenamiento civil general de la función preventiva como aspecto integrante de la responsabilidad civil, resulta de los artículos 1710 a 1713 del Código Civil y Comercial actualmente vigente. Tal consagración se efectúa en forma diferenciada de la función reparatoria, otorgándole a la preventiva una entidad independiente./final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” La función preventiva en la estructuración de ese Código, comprende dos contenidos. En primer lugar, en el artículo 1710 establece expresamente el deber general de no dañar y -correlativamente- un deber genérico de prevención del daño, que comprende no solo el perjuicio que aun no se ha causado como la disminución de la magnitud del que se está produciendo. El otro aspecto resulta del artículo 1711 y siguientes, en cuanto regulan la acción preventiva. En lo que aquí interesa, el artículo 1711 prevé una acción genérica preventiva en los siguientes términos: “Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución”. La promoción de esa acción tiene como presupuesto la simple posibilidad de un ilícito futuro o amenaza de daño, sin requerirse la existencia de daño producido, sin perjuicio de su procedencia también para impedir la continuación o agravamiento de uno ya acaecido. Debe existir la verosimilitud del peligro que se invoca, lo que a su vez requiere la prueba por parte de aquél que lo alega. A diferencia de la acción reparatoria, se excluye la necesidad de concurrencia de un factor de atribución de responsabilidad, por resultar ello contrario a la idea de prevención. El Código Civil y Comercial de la Nación regula también la legitimación de quienes pueden invocar un interés razonable en la prevención del daño (art. 1712), y establece los alcances de la sentencia que deberá dictarse en el marco de una acción preventiva (art. 1713). III.- Un aspecto que ha quedado sin regulación en el marco de la consagración de la función preventiva en el Código Civil y Comercial de/final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” la Nación, es el relativo a la vía procesal que corresponde para el planteamiento de la acción preventiva que prevé el art. 1711. En efecto, la acción preventiva establecida en dicho ordenamiento no prevé una estructura específica para la sustanciación del proceso en que puede promoverse. En función de ello y ante la ausencia de una regulación específica para esa acción en los distintos ordenamientos procesales locales, debe sostenerse que corresponde aplicar el proceso ordinario de conocimiento como figura residual, en tanto está prevista una tramitación determinada. En tal sentido, señala Meroi lo siguiente: "a falta de un trámite especial en nuestros ordenamientos procesales para dar cauce a la pretensión preventiva de daños, habrá que estar a las normas generales; en otras palabras -y a menos que se den circunstancias especiales- la pretensión habrá de tramitar por la vía del juicio ordinario"; agrega que: “La tutela inhibitoria (como también suele llamarse a esta pretensión) constituye el objeto principal del juicio y su trámite debe realizarse cumpliendo con todos los principios del debido proceso, especialmente el de bilateralidad antes de la decisión"; señala "el trámite de conocimiento ordinario cedería en caso especiales", enumerando, entre otros, al procedimiento de amparo, de defensa de los consumidores, del medio ambiente, a cuyo respecto existen normas especiales sobre la misma tutela preventiva (Meroi, Andrea A., "Aspectos procesales de la pretensión preventiva de daños", RCCyC 2016 -abril-, 6/4/2016, p. 70, La Ley Online: AR/DOC/956/2016). Sin duda el juicio ordinario de conocimiento constituye del proceso que otorga más garantías a las partes, pero también que exige el cumplimiento de los pasos y plazos más dilatados, circunstancia que puede resultar contraproducente para la obtención de la tutela efectiva y oportuna que se procura con una acción como la que ahora se trata./final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” La tutela preventiva en general requerirá una resolución lo más rápida posible, en tanto se trata de una vía para la prevención de ocurrencia de un daño, o para evitar su continuación o agravamiento, todo lo cual cabe estimar como regla, requerirá un desenlace expeditivo. En orden a lo expuesto puede mencionarse la existencia de diversa doctrina que señala que constituye una debilidad la falta de regulación de una vía procesal específica para la acción preventiva, que puede determinar incluso que la misma quede desvirtuada, deficiencia que requiere una reforma legislativa para procurar su solución; también que un trámite extenso conspira con la ratio essendi de la prevención, que es dar una respuesta perentoria en la sentencia que rápidamente exprese cómo se va a neutralizar en daño inminente, paralizar el menoscabo producido o morigerar el perjuicio de producción continua (Código Civil y Comercial Comentado, Tratado Exegético, Jorge H. Alterini, 2a. Ed., Tomo I, edición digital Thomson Reuters; Damiani, Carlos de Cores, La denominada Función Preventiva de la Responsabilidad Civil. Una crítica a su ubicación dogmática, Wierzba, Sandra M., Manual de las obligaciones civiles y comerciales, La Ley, 2019, p. 462; entre otros). Participo de ese pensamiento, y considero que la consagración legislativa de la vía procesal aplicable a la acción preventiva constituye otro paso necesario en el avance que involucró el reconocimiento esa figura por el Código Civil y Comercial de la Nación. Tal es la finalidad que se procura con esta iniciativa. IV.- Entrando al contenido de la modificación que se propone en este proyecto, se plantea consagrar expresamente que para la tramitación de la acción preventiva que regula el art. 1711 del Código Civil y Comercial, se aplicarán las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal competente. Se trata de la misma/final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” solución que consagra la Ley 24.240 en su artículo 53, para las acciones judiciales que corresponden para la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios. Se estima que también en este caso, debe estarse por un procedimiento abreviado y lo más expeditivo posible, ya que la finalidad de la acción preventiva es evitar la producción de un daño o su agravamiento, lo cual exige que la decisión judicial resulta expeditiva para alcanzar ese objetivo. Tal finalidad puede resultar contradictoria con la sustanciación de un proceso ordinario, al cual corresponde acudir ante la falta de una previsión expresa, según ya se ha señalado. Si bien existe doctrina que señala que debería aplicarse el procedimiento más expeditivo aun con la normativa actual del Código Civil y Comercial, la falta de una regulación expresa de tal solución puede llevar a aplicar el criterio general a que se ha hecho alusión. Sin perjuicio de lo expresado, se contempla que el tribunal interviniente por resolución fundada y basado en la complejidad de la pretensión, pueda disponer por considerarlo necesario la sustanciación por un trámite de conocimiento más amplio. Tal posibilidad debería resultar excepcional, para evitar la desnaturalización de la acción que se trata, pero considero también que debería preverse esta alternativa ya que la variedad de casos que pueden presentarse puede requerir efectivamente una sustanciación más amplia, cuestión que debe quedar a criterio del juez interviniente. La modificación planteada también contempla la posibilidad de acudir a la vía de la acción de amparo. Para ello se establece que deberán concurrir los requisitos previstos en las normas que regulan esa vía procesal, aplicables en la jurisdicción del tribunal competente./final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” En orden a esa posibilidad, se debe sostener que la acción de amparo tiene una indudable faceta preventiva, que puede cumplir indudablemente la finalidad que el Código Civil y Comercial de la Nación otorga a la acción preventiva. En tal supuesto y siempre que concurran las condiciones para su ejercicio, debe admitirse que el interesado pueda ocurrir también a esa vía. En apoyo a lo indicado, cabe citar doctrina que señala que: “El Código Civil y Comercial regula, en forma directa, el contenido de la sentencia sin prever cuál sería el trámite que se le debe imprimir a la acción preventiva. En ese sentido, sin lugar a hesitación, para que sea efectiva la tutela judicial de los derechos de quien teme por un daño futuro e inicia una acción de preventiva, tiene raíz constitucional, debe permitirse que el acceso a la jurisdicción sea por el trámite más abreviado que tenga cada jurisdicción, incluyendo a la acción de amparo. Así fue interpretado por la doctrina judicial, cuando señaló que ‘en el específico caso del hábeas data se advierte analógicamente una versión particularizada y con el sello del amparo constitucional de la urgente acción preventiva de daños’. De igual modo, en la Comisión 1, dedicada al estudio de ‘Las funciones de la Responsabilidad: Prevención y Sanción Pecuniarias’ de las III Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguro, se entendió: ‘3. Constituye una acción de prevención específica sustancial que persigue evitar la producción, continuación o agravamiento de un daño, en forma provisoria o definitiva, principal o accesoria. Será operativa a través de las herramientas procesales disponibles que resulten más adecuadas. Entre ellas: acción de amparo, medidas cautelares en su rol preventivo y las llamadas medidas autosatisfactivas y de tutela anticipatoria. Ello sin perjuicio de la legislación procesal provincial que se dicte al efecto’" (Código Civil y Comercial Comentado, Tratado Exegético, Jorge H. Alterini, 2a. Ed., Tomo I, edición digital Thomson Reuters). Adicionalmente a esas vías que serían autónomas, en el presente proyecto se prevé también la posibilidad de plantear la pretensión/final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” preventiva en el marco de un proceso que no tenga como contenido específico una acción preventiva. Asimismo, esta posibilidad se contempla que podrá ser vía cautelar o también con un alcance definitivo, previéndose para este último caso la ocurrencia por la vía incidental en ese otro proceso. Como fundamento de estas posibilidades, debe señalarse que la particular finalidad de la acción o pretensión judicial que se trata puede determinar que su planteo pueda resultar adecuado y conveniente en el marco de un proceso con otro alcance principal. Como ejemplo de ello, cabe mencionar el siguiente antecedente jurisprudencial de una pretensión preventiva resuelto con posterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial. En el marco de un proceso de reinvindicación de un inmueble, promovido por un estado provincial, se admitió que esa jurisdicción local ingresara al inmueble en estado de abandono con el fin de evitar incendios y focos infecciosos que pudieran poner en riesgo la seguridad y bienestar de los ciudadanos del lugar (CCiv. y Com. 1ra. Nominación de Córdoba, 31/8/2016, autos “Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba c/ F. J.A. s/ acciones posesores-reivindicación”, LL 2016-E-541). En un caso como el referenciado, se estima que es adecuado y pertinente el planteo de la pretensión preventiva que involucra la acción regulada en el art. 1711 del Código Civil y Comercial, en el marco de ese mismo proceso, que reitero tiene un contenido diferenciado. Prever tal posibilidad parece adecuado, no siéndolo en cambio exigir la promoción de otro proceso con la dilación e incluso desgaste judicial que ello implica. Será también el tribunal interviniente el que deberá estimar la procedencia de esta alternativa, en función de las circunstancias del caso, a partir de lo cual podrá admitir el planteo o disponer que se ocurra/final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” por la vía correspondiente. Pero para ello es importante que la norma expresamente consagre la alternativa referida. La norma proyectada contempla también que esa alternativa podrá plantearse por vía cautelar o definitiva. Esto es coherente en primer término con lo que consagra la actual normativa del Código Civil y Comercial de la Nación sobre la acción preventiva, que al regular los efectos de la sentencia que la admite dispone en el art. 1713 que ello podrá ser “en forma definitiva o provisoria”. La provisoriedad referida es propia de las medidas cautelares, las cuales indudablemente pueden cumplir un rol equivalente a la acción preventiva dispuesta en nuestro ordenamiento civil y comercial. Obviamente se requerirá el cumplimiento de los requisitos indispensables de las medidas cautelares, el fumusbonis iuris, el periculum in mora, y la contracautela, todo lo cual deberá ser evaluado por el tribunal interviniente en el caso concreto. Pero lo cierto es que debe preverse también expresamente la posibilidad que la acción preventiva sea resuelta en el marco de una medida cautelar, la cual también podría ser dispuesta en un proceso que tenga como contenido específico esa pretensión preventiva. La norma proyectada finalmente consagra que serán de aplicación preferente las disposiciones de leyes especiales en lo que contemplen sobre la acción que aquí se regula. Al respecto cabe señalar que existen ordenamientos vigentes que contemplan la acción preventiva, como se tiene reconocido para la regulación de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 (art. 52) o la Ley General del Ambiente 25.675 (art. 30). A su respecto corresponderá la aplicación preferente de esos ordenamientos, sin perjuicio de la aplicación supletoria del ordenamiento general cuya modificación se propone en lo que no resulte incompatible./final_de_pagina/“2024 – AÑO DE LA DEFENSA DE LA VIDA, LA LIBERTAD Y LA PROPIEDAD” V.- Considero que la consagración expresa de las vías indicadas constituye un paso adelante en la consolidación de la figura de la acción preventiva, en términos que resultan superadores de las críticas que se han planteado por la falta de una regulación expresa que permita hacer efectiva la tutela que ella involucra. Se trata de pautas generales que resultan coherentes con la finalidad y funcionalidad propia de la acción preventiva, que en su caso podrán ser objeto de regulaciones específicas y más amplias por las jurisdicciones locales en el marco de sus normativas procesales. Para concluir, el presente proyecto se enmarca dentro de los Objetivos de Desarrollo Sostenible de la Organización de Naciones Unidas, en particular con el Objetivo 16: “Promover sociedades, justas, pacíficas e inclusivas” y las Metas N° 16.6: “Crear a todos los niveles instituciones eficaces y transparentes que rindan cuentas” y 16.9 “Proporcionar acceso a una identidad jurídica para todos”. Por todo lo expuesto, solicito a mis pares que acompañen el presente proyecto de ley. Lucila Crexell/final_de_pagina/